La transparence de la procédure de consultation

 In Contrôle judiciaire, Droit municipal, Municipal, sticky

Me Denis LemieuxPar Me Denis Lemieux, Ad. E., avec la collaboration de Me Dana Pescarus(1)

L’initiateur d’une consultation publique peut‑il tenir compte, dans une mesure qu’il adopte à la suite d’une consultation, de faits ou de facteurs non connus des participants ?

Si la Cour saisie par voie de pourvoi en contrôle judiciaire en vient à la conclusion que la consultation est viciée par cette omission, le processus peut‑il être repris à l’étape où les droits des participants ont été affectés, au lieu d’annuler la consultation ?

La Cour suprême a unanimement répondu non à la première question et oui à la seconde dans un jugement très étoffé rendu dans l’affaire First Nation of Nacho Nyak Dun c. Yukon, 2017 CSC 58, qui nous paraît être pertinent non seulement en droit autochtone, mais pour l’ensemble du droit administratif.

Faits :

L’aménagement du territoire au Yukon et les processus de consultation sont établis dans des traités modernes conclus entre le Yukon, le Canada et les Premières nations. Ces traités comprennent des droits issus des revendications territoriales au sens de l’article 35 de la Loi constitutionnelle de 1982.

Pendant près de dix ans, le Yukon et les Premières Nations, dont la Première nation Nacho Nyak Dun, ont participé au processus de consultation prévu par les ententes afin de convenir d’un plan régional d’aménagement du territoire pour le bassin hydrographique de la rivière Peel, l’un des plus grands bassins sauvages intacts en Amérique du Nord. Une commission composée de membres du Yukon, des Premières Nations et désignés par les deux parties conjointement a été mise en place pour l’élaboration d’un plan d’aménagement régional.

Vers la fin du projet, le Yukon a proposé et adopté un plan définitif qui comportait des changements importants au plan initial de la commission, et ce, afin de rendre la région visée plus accessible et d’accroître sa mise en valeur. Sans respecter les protocoles d’ententes sur les processus de consultation, le Yukon a entrepris une deuxième consultation seul, sans la participation des Premières Nations. Le plan d’aménagement du territoire a par la suite été adopté, ce qui a donné lieu aux contestations de la part des Premières Nations, mais également de la part d’associations de protection de l’environnement.

Devant les instances inférieures, le Yukon a contesté la position des appelantes, voulant qu’il ne se soit pas conformé au mécanisme d’approbation du plan d’aménagement du territoire prévu dans les traités. En Cour suprême, il a toutefois acquiescé à leurs prétentions, tout en étant en désaccord sur les raisons de l’invalidité de ce plan et sur la réparation appropriée, à savoir s’il convient de reprendre uniquement la deuxième consultation, en approuvant la version définitive du plan recommandé par la commission ou en la modifiant en fonction des modifications déjà proposées (juge de première instance) ou de renvoyer les parties à l’étape du processus à laquelle le Yukon pouvait proposer des modifications au plan (Cour d’appel du Yukon).

Jugé :

La Cour suprême choisit la première avenue et confirme la décision du juge de première instance. À la majorité, elle juge qu’elle est saisie d’une demande de révision judiciaire de la décision du Yukon d’approuver le plan d’aménagement du territoire. Ce faisant, elle examinera la décision du gouvernement du Yukon, malgré le fait qu’il n’appartient pas aux tribunaux de « surveiller étroitement la conduite des parties à chaque étape de leur relation établie par traité » (par. 33).

Tout d’abord, la Cour suprême considère que la décision d’approuver le plan n’était pas valide puisque les modifications apportées n’avaient pas été autorisés par l’article 11.6.3.2 des ententes définitives. S’appuyant sur les principes interprétatifs usuels, la Cour décide que le Yukon ne pouvait pas modifier la version définitive d’un plan recommandé par la commission au point où cela consisterait à le rejeter. De plus, le pouvoir de modifier, d’approuver ou de rejeter prévu à l’article 11.6.3.2 est assujetti à une consultation préalable et cette exigence de consultation limite la nature des modifications autorisées.

Selon la Cour, la consultation requiert de la part du gouvernement du Yukon :

  1. Un avis suffisamment détaillé aux parties touchées pour leur permettre de répondre aux modifications proposées à la version définitive d’un plan recommandé;
  2. D’accorder à ces parties un délai suffisant pour leur permettre de préparer leur position sur la question et l’occasion de présenter cette position;
  3. Un examen complet et équitable des positions présentées pendant les consultations avant de décider de sa réponse.

Ce processus de consultation est destiné à assurer une participation véritable des Premières Nations au processus d’aménagement de leurs territoires traditionnels. Vu la collaboration qui est mise en place pour l’élaboration d’un plan d’aménagement, la Cour juge qu’« un pouvoir absolu de modifier la version définitive du plan recommandé priverait ce processus de tout son sens, puisque le Yukon aurait toute la latitude voulue pour réécrire le plan en bout de ligne. » (par. 48).

Ainsi, le Yukon pourra adopter des modifications qui tiennent compte des réalités nouvelles et qui consistent en des changements mineurs ou partiels. Cependant, il ne pourra en aucun cas modifier la version définitive d’un plan recommandé de manière si importante qu’il reviendrait, dans les faits, à la rejeter. La Cour décide que le gouvernement yukonais pourra s’écarter des positions précédentes s’il le fait de bonne foi et en respectant le principe de l’honneur de la Couronne (par. 52).

En l’espèce, le gouvernement du Yukon n’avait pas le pouvoir d’apporter les changements importants à la version définitive du plan recommandé et sa décision d’approuver ce plan est donc nulle.

De plus, la Cour suprême juge que le Yukon n’a pas respecté le rôle dévolu à la commission, le processus consultatif mis en place par les traités et le principe de l’honneur de la Couronne. Cependant, il n’était pas nécessaire, comme l’avait fait le juge de première instance, d’annuler la deuxième consultation ni d’ordonner au Yukon, à la suite des consultations, d’approuver la version définitive du plan recommandé ou de la modifier en fonction des modifications proposées.

Enfin, la Cour se prononce sur la réparation appropriée, en confirmant le principe selon lequel l’annulation de la décision a pour effet de remettre les parties à l’étape du mécanisme d’approbation du plan d’aménagement du territoire prévue à l’article 11.6.3.2, qui n’avait pas été suivi. Selon la Cour, la solution choisie par la Cour d’appel du Yukon, qui aurait renvoyé les parties à l’étape antérieure du mécanisme d’approbation du plan d’aménagement, ne répond pas aux besoins particuliers de la mise en œuvre des traités modernes, puisqu’elle « s’est immiscée à tort au cœur de la relation constante que le traité établit entre le Yukon et les Premières Nations » (par. 60).

Commentaires :

La pertinence du jugement en droit administratif

Tel qu’indiqué dans l’introduction, ce jugement nous paraît riche d’enseignements à plusieurs égards pour assurer la transparence des consultations publiques requises par la loi, au-delà du particularisme des consultations prévues par la Constitution lorsqu’un projet de mesure est susceptible d’affecter des droits autochtones.

En effet, la Cour indique qu’il s’agit en l’espèce d’une révision judiciaire de la décision du Yukon d’approuver son plan d’aménagement du territoire et donc d’un contrôle de légalité (par. 4). Il s’agit également d’une consultation découlant certes d’ententes issues de revendications territoriales d’ordre constitutionnel, mais reconnue implicitement par l’article 8 de la Loi sur le règlement des revendications territoriales des premières nations du Yukon, L.C. 1994, c. 34.

Au niveau de la réparation, le jugement fait aussi appel à des sources de droit administratif (par. 58).

Enfin, l’on peut noter que certains participants à la consultation n’étaient pas des Premières nations, mais des groupes et personnes intéressés. Certains d’entre eux se sont d’ailleurs associés au présent pourvoi.

Le caractère adéquat de l’information

Dans les accords applicables au Yukon, le terme « consultation » prévoit déjà des obligations importantes, soit :

  • l’existence d’un avis suffisamment détaillé;
  • un délai suffisant aux parties consultées pour qu’elles préparent leur position et la transmettent;
  • l’existence d’un examen complet et équitable de toutes les positions présentées.

La Cour accorde à ces principes déjà reconnus en droit administratif un fondement constitutionnel et y ajoute une autre obligation. Il s’agit de l’exigence pour l’initiateur de la consultation de s’abstenir de fonder la mesure susceptible d’être adoptée sur des faits ou facteurs qui ne faisaient pas l’objet de la consultation. Agir autrement reflète, selon la Cour, un comportement empreint de mauvaise foi. Il s’agit donc d’une situation susceptible de donner ouverture à la révision judiciaire.

La déférence judiciaire n’est en effet plus de mise puisque le vice constaté s’attache non seulement aux modalités de la consultation, mais à son intégrité et à sa finalité.

La réparation

L’on pourrait penser qu’une procédure inéquitable et entachée de mauvaise foi doit amener la Cour compétente à l’annuler ab initio.

Cependant, il est possible que l’inadéquation de la procédure et son manque de transparence n’apparaissent pas dans les étapes initiales, mais ne surviennent que postérieurement.

Dans ce cas, la Cour confirme la règle de droit administratif selon laquelle la mesure prise sera annulée, mais la procédure pourra être reprise, non depuis le début, mais à l’étape où une partie n’a pu présenter son point de vue de manière complète en l’absence d’informations sur des éléments essentiels sur lesquels l’initiateur de la consultation s’est fondé pour adopter une mesure assujettie à cette obligation procédurale.

Le maintien du pouvoir discrétionnaire du décideur

La Cour suprême rappelle dans son jugement que le contrôle judiciaire de la décision du gouvernement du Yukon ne lui permet pas d’examiner le bien‑fondé de la position de négociation d’une entité publique, sauf si elle agit de mauvaise foi ou, en droit autochtone, contrairement à l’honneur de la Couronne. Bien que le cadre des ententes imposait certaines restrictions à l’exercice du pouvoir discrétionnaire du gouvernement, il avait ultimement le dernier mot et devait alors agir de bonne foi. En l’espèce, le gouvernement du Yukon avait le droit de considérer le développement économique comme un facteur décisionnel. Il a cependant agi de mauvaise foi en omettant de fournir, en temps utile, des informations sur ce facteur et sur son application au plan d’aménagement recommandé.

Une Cour ne sera pas non plus compétente, dans le cadre d’une réparation qu’elle octroie, à dicter à cette entité la position qu’elle devrait adopter.

First Nation of Nacho Nyak Dun c. Yukon, 2017 CSC 58

  1. Les propos contenus dans le présent texte sont personnels à l’auteur et n’engagent pas son employeur, le ministère de la Justice du Québec, ni le Gouvernement du Québec.
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