Projet de loi 122 – Loi visant principalement à reconnaître que les municipalités sont des gouvernements de proximité et à augmenter à ce titre leur autonomie et leurs pouvoirs

Wolters Kluwer Québec

Me Myriam AsselinPar Me Myriam Asselin, avocate, Tremblay Bois Mignault Lemay

Suite à l’engagement du gouvernement à accroître l’autonomie des municipalités et leurs pouvoirs, le projet de loi 122 — Loi visant principalement à reconnaître que les municipalités sont des gouvernements de proximité et à augmenter à ce titre leur autonomie et leurs pouvoirs (L.Q., 2017, c. 13) a été sanctionné le 16 juin 2017.

Bien qu’il s’agisse d’une loi omnibus modifiant près d’une trentaine de lois différentes, notre analyse portera uniquement sur les modifications ayant un impact sur l’adjudication des contrats par les municipalités. La plupart des modifications traitées ci-après sont entrées en vigueur au moment de la sanction de la loi (16 juin 2017), à l’exception de celles pour lesquelles nous indiquerons une date d’entrée en vigueur différente.

Règlement sur la gestion contractuelle

Contrairement à ce qui avait été annoncé par le ministre des Affaires municipales, la valeur des contrats municipaux soumis à l’obligation de procéder par appel d’offres (25 000 $) n’a pas été haussée à 100 000 $. Le législateur laisse plutôt le pouvoir aux municipalités de fixer les règles applicables (ex. : gré à gré) à l’adjudication des contrats présentant une telle dépense (entre 25 000 $ et 100 000 $) en adoptant un règlement sur la gestion contractuelle, lequel peut prévoir des règles différentes selon des catégories de contrats déterminées.

En fait, à compter du 1er janvier 2018, les municipalités auront l’obligation d’adopter un règlement sur la gestion contractuelle dont le contenu obligatoire est similaire à celui de leur politique de gestion contractuelle (mesures ayant pour but de prévenir les gestes d’intimidation, de trafic d’influence ou de corruption, les situations de conflits d’intérêts, etc.). Ce règlement, tout comme c’était le cas pour la politique de gestion contractuelle, s’applique à tout contrat (art. 938.1.2 du Code municipal (ci-après désigné « C.M. » et 573.3.1.2 de la Loi sur les cités et villes (ci-après désignée « L.C.V. »)).

Cette possibilité pour une municipalité de prévoir que certains contrats dont la dépense n’excède pas 100 000 $ peuvent être conclus de gré à gré n’est cependant pas sans contrainte. Le législateur a prévu que, dans ce cas, le règlement doit prévoir des mesures pour assurer la rotation des éventuels cocontractants à l’égard des contrats qui comportent une dépense inférieure à 100 000 $ (et non pas uniquement ceux entre 25 000 $ et 100 000 $). A priori, nous voyons mal comment cette mesure pourra trouver application pour certains contrats présentant une dépense minime, ou encore, pour les contrats de services professionnels où le lien de confiance fait partie intrinsèque de la relation contractuelle (ex : services juridiques)

Évidemment, la rotation ne doit pas faire en sorte que la municipalité paie plus cher pour le même bien ou service, de sorte que nous croyons que cette mesure impliquera tout de même une certaine demande de prix parmi une liste d’entreprises qualifiées et expérimentées dans un domaine en particulier et identifiées comme telles au règlement.

Fait important, à défaut par une municipalité d’adopter un règlement, sa politique de gestion contractuelle existante sera réputée être un règlement sur la gestion contractuelle par l’effet de la loi (art. 278 P.L. 122). Notons que la loi ne contient aucun délai ultime pour ce faire ni aucune sanction en cas de défaut.

Tout comme c’était le cas pour la politique de gestion contractuelle, le règlement devra être publié sur le site internet de la municipalité et une copie devra être transmise au ministère des Affaires municipales et de l’Occupation du territoire (ci-après « MAMOT »), au plus tard le trentième jour suivant celui de son adoption. Finalement, un rapport concernant l’application de ce règlement devra être déposé annuellement au conseil municipal (art. 938.1.2 C.M. et 573.3.1.2 L.C.V.).

La liste des contrats que les municipalités ont l’obligation de publier et de mettre à jour sur internet devra mentionner le mode d’attribution du contrat pour un tel contrat passé en vertu d’une disposition du règlement sur la gestion contractuelle (ex. : gré à gré) (art. 961.3 C.M. et 477.5 L.C.V.).

Modalités d’adjudication des contrats

  • La mise en concurrence

Pour les contrats impliquant une dépense inférieure à 100 000 $, les municipalités pourront déterminer le mode d’octroi dans leur règlement sur la gestion contractuelle, tel que nous l’avons vu précédemment. La loi permet donc de prévoir que ces contrats seront octroyés de gré à gré, ou encore d’établir de nouveaux seuils d’appel d’offres sur invitation par type de contrats (ex. : contrats de construction comportant une dépense de plus de 75 000 $). Les municipalités qui n’adopteront pas de règlement sur la gestion contractuelle devront continuer d’appliquer la procédure d’invitation écrite en demandant des prix à au moins deux fournisseurs (25 000 $ à 100 000 $) et n’auront pas l’obligation d’assurer la rotation des éventuels cocontractants (art. 938.1.2 C.M. et 573.3.1.2 L.C.V.).

Pour les contrats de 100 000 $ et plus, la demande de soumissions publique demeure la règle et les municipalités doivent publier leur demande de prix sur le système électronique d’appel d’offres (SÉAO) et dans un journal (sauf exceptions). En outre, elles doivent respecter tout accord intergouvernemental de libéralisation des marchés applicable, ce qui les empêche, pour certains contrats, de restreindre la concurrence aux entreprises du Québec (art. 935 C.M. et 573 L.C.V.).

  • Le choix du mode d’adjudication

Les différents modes d’octroi de contrat qui s’offrent aux municipalités ont été élargis, de manière à leur permettre de choisir celui qui est le mieux adapté à la nature et la complexité de chaque projet.

Dès lors, pour les contrats d’approvisionnement, de services (non-professionnels), d’assurances et de construction, les municipalités peuvent désormais opter pour l’un ou l’autre des modes de mise en concurrence suivants :

  • Le plus bas soumissionnaire conforme (art. 935 M. et 573 L.C.V.);
  • La grille de pondération (incluant le prix) (système à une enveloppe) (art. 936.0.1 M. et 573.1.0.1 L.C.V.);
  • La grille de pondération (qualité / prix) (système à deux enveloppes) (art. 936.0.1.1 M. et 573.1.0.1.1 L.C.V.);
  • La grille de pondération (incluant le prix avec discussion et négociation) (art. 936.0.5 M. et 573.1.0.5 L.C.V.) (Nouveau pour ce type de contrat).

Pour les contrats de services professionnels, ils devaient auparavant être adjugés suite à un appel d’offres avec un système de pondération et d’évaluation des offres à deux enveloppes (qualité / prix). Depuis le 16 juin 2017, les municipalités peuvent choisir de les adjuger suivant l’un ou l’autre des modes de mise en concurrence suivants :

  • La grille de pondération (incluant le prix) (système à une enveloppe) (art. 936.0.1 M. et 573.1.0.1 L.C.V.) (Nouveau pour ce type de contrat);
  • La grille de pondération (qualité / prix) (système à deux enveloppes) (art. 936.0.1.1 M. et 573.1.0.1.1 L.C.V.);
  • La grille de pondération (incluant le prix avec discussion et négociation) (art. 936.0.5 M. et 573.1.0.5 L.C.V.) (Nouveau pour ce type de contrat).

Les contrats de services professionnels ne peuvent toutefois pas être octroyés selon le mode du plus bas soumissionnaire conforme, à moins qu’une municipalité n’ait prévu, dans son règlement de gestion contractuelle, que ce mode d’adjudication peut être utilisé à l’égard des contrats comportant une dépense de moins de 100 000 $ (art. 936.0.1.2 C.M. et 573.1.0.1.2 L.C.V.).

  • Système à une enveloppe

Le système de pondération et d’évaluation des offres à une enveloppe est un système en vertu duquel chaque offre obtient un nombre de points basé, outre le prix, sur la qualité ou la quantité des biens, des services ou des travaux, sur les modalités de livraison, sur les services d’entretien, sur l’expérience et la capacité financière requises de l’assureur, du fournisseur ou de l’entrepreneur ou sur tout autre critère directement relié au marché (art. 936.0.1 C.M. et 573.1.0.1 L.C.V.). Le prix est donc pondéré en même temps que les autres critères contrairement au système à deux enveloppes où l’enveloppe contenant le prix n’est ouverte que lorsque la soumission se qualifie pour la deuxième étape (pondération du prix avec les autres critères de qualité retenus).

Alors que ce n’était pas le cas lorsque les contrats de services professionnels ne pouvaient pas être adjugés suivant ce mode, les municipalités doivent maintenant créer un comité de sélection pour l’étude des soumissions déposées dans le cadre d’un tel système. Tout comme pour le système à deux enveloppes, le comité doit être formé d’au moins trois membres autres que des membres du conseil, qui doivent évaluer individuellement les soumissions et leur attribuer un pointage à l’égard de chacun des critères applicables (art. 936.0.1 C.M. et 573.1.0.1 L.C.V.).

  • Système à deux enveloppes

En vertu du système de pondération et d’évaluation des offres à deux enveloppes, les soumissions sont évaluées en deux étapes. La première étape consiste en l’évaluation, par le comité de sélection, de l’aspect qualitatif des soumissions reçues en fonction des critères fixés par le donneur d’ouvrage. Pour être retenue à la deuxième étape (évaluation finale avec prix), une soumission doit obtenir un pointage intérimaire d’au moins 70 sur un maximum de 100 et, le cas échéant, obtenir la note de passage fixée par la municipalité pour un ou plusieurs critères.

L’établissement du pointage final se fait en fonction de la formule suivante fixée par la loi :

(Pointage intérimaire + « 50 ») x 10 00
prix

Les municipalités doivent maintenant fixer le coefficient entre 0 et 50 qui doit s’additionner au pointage intérimaire dans la formule ci-dessus. Ce nouveau pouvoir permet aux municipalités d’accorder plus ou moins d’importance au prix dépendamment du type de contrat en cause (936.0.1.1 C.M. et 573.1.0.1.1 L.C.V.). Plus le facteur s’approche de 50, plus l’importance accordée au prix est grande. À l’inverse, plus le facteur s’approche de 0, plus l’importance accordée au prix est faible. À titre d’illustration, il pourrait être justifié pour une municipalité de fixer le facteur à 0 lorsque les infrastructures faisant l’objet du contrat justifient de payer un peu plus cher pour s’assurer de la durabilité de celles‑ci.

De surcroît, une municipalité peut désormais identifier, dans ses documents d’appel d’offres, à l’égard de l’un ou l’autre des critères de qualité exigés, celui ou ceux pour lesquels une note de passage (critère éliminatoire) doit être atteinte afin qu’une soumission puisse être retenue (ex. 25 / 30 pour l’expérience du chargé de projet). Lorsqu’une telle note de passage est prévue au devis d’appel d’offres, la soumission qui ne l’atteint pas devra être rejetée même si elle atteint la note de passage prévue à la loi (70 points) en additionnant les points obtenus pour l’ensemble des critères. Du coup, les municipalités doivent être prudentes et bien évaluer leurs besoins avant de fixer une telle note de passage, au risque de devoir écarter un soumissionnaire qui aurait eu, malgré cela, les compétences requises pour mener le projet à terme.

  • Grille de pondération (incluant le prix avec discussion et négociation)

Ce système, qui devrait être réservé pour les projets complexes et d’envergure, consiste, de façon sommaire, à avoir des discussions individuellement avec les soumissionnaires après l’ouverture des soumissions pour leur permettre de préciser leur projet sur le plan technique et financier et de proposer une soumission finale tenant compte du résultat des discussions (art. 936.0.5 C.M. et 573.1.0.1 L.C.V.). Ce système était auparavant réservé aux contrats par lesquels la municipalité confie à une personne l’exploitation d’un parc, d’un équipement ou d’un lieu destiné à la pratique d’activités culturelles, récréatives ou communautaires, d’un centre de congrès ou d’un centre de foires, mais il peut maintenant être utilisé pour l’adjudication de tout contrat.

On instaure donc, pour les organismes du secteur municipal, un système s’apparentant, à certains égards, à des procédés de négociation prévus à la Loi sur les contrats des organismes publics pour les contrats de partenariat public-privé ainsi que pour les contrats assujettis au Règlement sur les contrats des organismes publics en matière de technologies de l’information (voir information récente [65-182] et les paragraphes ¶ 8-175 et ¶ 8-190).

Étant donné le travail considérable que peut représenter le dépôt d’une soumission dans le cadre d’un tel système et les coûts qui en découlent pour les soumissionnaires, les municipalités peuvent à l’avenir demander l’autorisation du MAMOT afin qu’une compensation financière soit versée à chaque soumissionnaire, autre que celui à qui le contrat est accordé, ayant présenté une soumission conforme. La demande de soumissions doit prévoir un tel versement et ne peut être publiée avant l’obtention de l’autorisation du ministre à cette fin (art. 936.0.5 C.M. et 573.1.0.5 L.C.V.).

Assujettissement d’organismes à but non lucratif au processus d’appel d’offres

À compter du 1er janvier 2018, tout organisme remplissant l’une ou l’autre des conditions énoncées ci-après deviendra assujetti aux règles applicables aux municipalités en matière d’appel d’offres (art. 573.3.5 L.C.V.) :

  • Les organismes que la loi déclare mandataires ou agents d’une municipalité ;
  • Les organismes dont le conseil d’administration, en vertu des règles qui lui sont applicables, est composé majoritairement de membres d’un conseil d’une municipalité ou de membres nommés par une municipalité;
    Les organismes dont le budget est adopté par une municipalité;
  • Les organismes dont le financement est assuré pour plus de la moitié par des fonds provenant d’une municipalité et dont les revenus annuels sont égaux ou supérieurs à 1 000 000 $;
  • Les organismes désignés par le MAMOT comme organismes assujettis.

Il est donc maintenant clair que les entités sans but lucratif contrôlées par une municipalité et qui agissent pour des fins municipales sont assujetties au processus d’appel d’offres afin d’éviter qu’une municipalité utilise ces entités pour agir en son nom et pour se soustraire au régime des appels d’offres.

Engagement de crédit

Dorénavant, les municipalités n’auront plus à obtenir l’autorisation préalable du MAMOT pour engager leur crédit pour une période de plus de cinq ans (art. 14.1 C.M. et 29.3 L.C.V.). Bien souvent, les municipalités, faute de temps, limitaient la durée de leur contrat à cinq ans pour éviter cette « étape » additionnelle, ce qui ne tenait pas nécessairement compte de leurs besoins.

Cette obligation d’autorisation préalable par le ministre a toutefois été remplacée par l’obligation de soumettre certains contrats à l’approbation des personnes habiles à voter suivant la même procédure que celle applicable à l’adoption d’un règlement d’emprunt, sous peine de nullité.

Cette obligation d’approbation par les personnes habiles à voter s’applique uniquement à un contrat autre qu’un contrat de construction ou une entente intermunicipale, par lequel la municipalité engage son crédit et duquel découle, même implicitement, une obligation pour son cocontractant de construire, d’agrandir ou de modifier substantiellement un bâtiment ou une infrastructure utilisé à des fins municipales. On pense ici, entre autres, aux travaux qui doivent être réalisés pour répondre aux besoins d’une municipalité et dont le financement est assumé directement ou indirectement par la municipalité, sous forme de loyer ou autres contributions ou subventions (ex. : contrat d’emphytéose par le biais duquel une municipalité cède ses actifs dans un parc à une entité, à charge pour cette dernière d’y réaliser des travaux de construction, contrat de location ou de donation d’un terrain vacant exigeant au cocontractant de construire un bâtiment municipal, etc.).

Coopérative de solidarité

Pour l’avenir, les municipalités pourront cautionner ou offrir une aide financière à une coopérative de solidarité lorsque cette dernière aura inscrit dans ses statuts qu’elle ne remet pas de ristourne à ses membres ni d’intérêt sur leurs parts privilégiées, à moins qu’elle soit remise à une municipalité, à l’Union des municipalités du Québec ou à la Fédération québécoise des municipalités locales et régionales (FQM) (art. 9 al. 1 C.M. et 28 L.C.V.).

En outre, la Loi a été modifiée de manière à permettre aux municipalités d’accorder un contrat pour la fourniture d’assurances, de matériaux ou de services, comportant une dépense de moins de 100 000 $, de gré à gré, à une coopérative de solidarité répondant à ces conditions (art. 938, al. 3 (2°) C.M. et 573.3. al. 3 (2°) L.C.V.).

Le législateur est donc venu clarifier le statut des coopératives de solidarité qui faisait l’objet d’une controverse jusqu’à présent. Il ne leur reconnaît pas le statut d’organismes à but non lucratif, lesquelles font déjà l’objet d’une exception à l’obligation pour les municipalités d’aller en appel d’offres (art. 938, al. 1, (2.1°) C.M. et 573.3, al. 1, (2°) L.C.V.). Il crée plutôt une disposition spécifique leur étant applicable en plafonnant cependant le montant du contrat pouvant leur être accordé sans appel d’offres (100 000 $). Fait intéressant, la restriction prévue à la Loi à l’égard des organismes à but non lucratif obligeant les municipalités à aller en appel d’offres pour l’octroi d’un contrat de services en matière de collecte, de transport, de transbordement, de recyclage ou de récupération des matières résiduelles même s’il est conclu avec un tel organisme n’est pas reprise pour les coopératives de solidarité.

Conclusion

Compte tenu de ce qui précède, nous pouvons certainement conclure que le projet de loi 122 sera marquant dans le monde municipal, vu les changements majeurs qu’il apporte notamment en matière d’octroi de contrat. Il est légitime de penser que de nouvelles modifications législatives seront apportées prochainement à la Loi, notamment quant aux limites du pouvoir réglementaire des municipalités relativement à la gestion contractuelle, vu les questionnements soulevés dans le présent texte. Il va sans dire que l’augmentation des pouvoirs et de l’autonomie des municipalités en matière contractuelle forcera ces dernières à analyser de manière plus approfondie leurs besoins afin qu’elles soient en mesure de faire un choix éclairé, au cas par cas, par rapport à l’ensemble des possibilités s’offrant maintenant à elles (mode d’adjudication, choix des critères de qualité, importance du prix par rapport à la qualité, note de passage pour certains critères, etc.).

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