Loi sur l’autorité des marchés publics : faits saillants

Le 1^erdécembre 2017, a été adoptée la Loi favorisant la surveillance des contrats des organismes publics et instituant l’Autorité des marchés publics(ci-après « LAMP »). Dans la foulée des recommandations formulées par la Commission Charbonneau, cette Loi institue l’Autorité des marchés publics (ci-après « l’AMP») à qui il est confié de vastes pouvoirs de vérification et d’enquête en matière de contrats publics. La plupart des nouvelles mesures entrent en vigueur six (6) ou dix (10) mois après l’entrée en fonction du premier président-directeur général de l’AMP, lequel a été nommé par le gouvernement le 25 juillet 2018. C’est donc dire que certaines dispositions sont en vigueur depuis le 25 janvier dernier et que les autres entreront en vigueur le 25 mai prochain.

Pouvoirs et fonctions de l’AMP

L’AMP a notamment pour mission de surveiller l’ensemble des contrats publics des organismes publics, incluant les organismes municipaux(1). Les contrats visés sont les contrats d’assurance, d’approvisionnement, pour l’exécution de travaux et pour la fourniture de services peu importe le montant de la dépense. L’AMP aura notamment pour fonction :

• D’examiner un processus d’adjudication ou d’attribution(2) d’un contrat public ou l’exécution d’un tel contrat;
• D’examiner la gestion contractuelle d’un organisme public en cas de manquements répétés au cadre normatif démontrant des lacunes importantes(3);
• D’effectuer une veille des contrats publics pour analyser l’évolution des marchés et les pratiques contractuelles et identifier les situations problématiques affectant la concurrence;
• De vérifier si le processus d’adjudication ou d’attribution d’un contrat public, son exécution ou la gestion contractuelle d’un organisme public est conforme au cadre normatif;
• D’enquêter sur la conformité de la gestion contractuelle au cadre normatif d’un organisme visé et sur la commission d’une infraction.

L’AMP est également responsable, depuis le25 janvier 2019, d’appliquer les dispositions de la Loi sur les contrats des organismes publics (ci-après « LCOP ») concernant l’inadmissibilité aux contrats publics (RENA) et l’autorisation préalable à l’obtention de contrats publics (REA). Auparavant, ces dispositions étaient respectivement appliquées par le Conseil du trésor et l’Autorité des marchés financiers. Dans les faits, l’AMP sera appelé à rendre des décisions dans les trois (3) situations suivantes :

• À la suite d’une plainte(4)
• À la suite d’une dénonciation (lanceur d’alerte)(5)
• De sa propre initiative ou à la demande du gouvernement(6)

Nous nous attarderons ci-après au processus de plainte.

Processus de plainte

À compter du 25 mai 2019, tout organisme public devra publier un avis d’intention dans le Système électronique d’appel d’offres (« SÉAO »), au moins quinze (15) jours avant de conclure un contrat de gré à gré avec un fournisseur qui est, selon lui, le seul en mesure de fournir les biens ou les services visés (fournisseur unique(7)). Toute personne en mesure de réaliser le contrat selon les besoins et les obligations énoncés dans l’avis d’intention pourra porter plainte et manifester à l’organisme son intérêt à conclure le contrat(8). L’organisme devra rendre une décision quant au bien-fondé de la plainte. En outre, toute personne intéressée à participer à un processus d’appel d’offres public en cours pourra, à compter de cette même date, porter plainte à l’organisme si les documents d’appel d’offres prévoient des conditions(9) :

• Qui n’assurent pas un traitement intègre et équitable des concurrents;
• Qui ne permettent pas à des concurrents d’y participer bien qu’ils soient qualifiés pour répondre aux besoins exprimés;
• Qui ne sont pas autrement conformes au cadre normatif.

Aux fins du traitement de ces plaintes, tout organisme doit se doter d’une procédure relative à la réception et à l’examen des plaintes, laquelle devra être accessible en tout temps sur son site internet(10). Les plaintes sont d’abord traitées, en première instance, par l’organisme et le plaignant peut, dans un deuxième temps, s’adresser à l’AMP s’il est insatisfait de la décision de l’organisme ou si ce dernier a fait défaut de lui répondre. Seuls les contrats comportant une dépense égale ou supérieure au seuil minimal de demande de soumissions publique (actuellement 101 100 $) sont visés par ce nouveau droit de plainte(11). La LAMP prévoit un processus rigoureux de traitement des plaintes et des délais serrés à respecter, notamment:

• Un délai limite pour la réception des plaintes;
• Un délai de réponse (décision) par l’organisme;
• Le report, dans certains cas, de la date limite de réception des soumissions (obligation de maintenir certains délais entre, notamment, la décision rendue par l’organisme et la date prévue pour la réception des soumissions);
• Des délais en cas de modification aux documents d’appel d’offres avant la date limite de réception des plaintes;
• La communication d’information au plaignant concernant son droit de formuler une plainte à l’AMP;
• L’obligation pour l’organisme et, dans certains cas, l’AMP, de publier certaines informations sur le SÉAO relativement notamment aux plaintes reçues et aux décisions rendues.

Lorsque L’AMP est saisie d’une plainte, elle peut, à titre préliminaire, la rejeter dans certaines situations prévues à la Loi comme, par exemple, lorsqu’elle considère que la plainte est abusive, frivole ou manifestement mal fondée, lorsque l’auteur n’a pas l’intérêt requis ou lorsque la plainte est reçue tardivement ou ne respecte pas le contenu minimal prévu à la Loi(12). Si la plainte est jugée recevable, l’AMP en informe alors l’organisme qui doit sans délai lui faire part de ses observations et lui transmettre, le cas échéant, copie des motifs au soutien de la décision qu’elle a rendue(13). Dans ce cas, l’AMPreporte les délais de réception des soumissions ou de la conclusion du contrat, au besoin(14). En principe, l’AMPrend sa décision dans les dix (10) jours de la réception des observations de l’organisme mais elle peut, dans certains cas, obtenir un délai supplémentaire en raison de la complexité des éléments qui pourraient être soulevés. L’organisme public peut cependant faire des représentations pour que ce délai soit limité à cinq (5) jours à moins d’une entente entre les parties(15).

Décision de l’AMP

À la suite d’une vérification ou d’une enquête l’AMP peut notamment ordonner à l’organisme :

• De modifier ses documents d’appel d’offres ou d’annuler un appel d’offres;
• De ne pas donner suite à une intention de conclure un contrat de gré à gré (fournisseur unique);
• De recourir à un vérificateur de processus indépendant;
• Dans certaines circonstances, de suspendre l’exécution d’un contrat public ou de résilier un tel contrat.

Pour les organismes municipaux, la décision de l’AMP prend la forme d’une recommandation, mais l’AMP peut requérir d’être informée par écrit, dans le délai indiqué, des mesures prises par la municipalité pour donner suite à ses recommandations(16). Bien qu’il n’y ait pas de sanction en cas de non-respect des recommandations, nous croyons que la municipalité devra bien documenter son choix de ne pas donner suite à une telle recommandation puisqu’elle devra la justifier, à tout le moins politiquement. Cet élément pourrait également jouer contre elle dans le cadre d’un éventuel recours judiciaire intenté contre elle.

Conclusion

Force est de conclure que ces modifications législatives auront nécessairement pour impact de forcer les organismes publics à mieux planifier leurs processus d’octroi de contrats. Non seulement la rédaction des documents d’appel d’offres sera complexifiée en raison du nouveau droit de plainte et des pouvoirs de vérification et d’enquête de l’AMP, mais les organismes publics devront pousser encore plus loin l’analyse de leurs besoins pour être en mesure de répondre ultérieurement de leurs choix devant l’AMP. Il sera certainement opportun de remettre en question les façons de faire antérieures et de repenser complètement la gestion contractuelle dans un objectif de prévention des plaintes. S’il est vrai que les organismes publics ont toujours été assujettis au contrôle judiciaire en lien avec le contenu de leurs documents d’appel d’offres, le nouveau droit de plainte facilitera grandement la tâche aux soumissionnaires qui n’ont pas les moyens financiers pour intenter un tel recours judiciaire.  Il est à espérer que le droit de plainte ne sera pas utilisé en vue de retarder indûment un processus d’appel d’offres. Il faudra donc se mettre constamment dans la peau d’un soumissionnaire potentiel pour évaluer l’opportunité d’imposer ou non une exigence comme, par exemple, un critère d’inadmissibilité en lien avec l’expérience du soumissionnaire ou les équipements requis aux fins d’un contrat. Dans le doute, la prudence est de mise et toute décision ayant pour effet de favoriser la concurrence est à privilégier. Bref, avec le nouveau droit de plainte et les délais importants que le dépôt d’une plainte peut engendrer (pouvant avoisiner 50 jours), fini les appels d’offres lancés à la dernière minute ! Il faudra maintenant s’y prendre à l’avance, surtout quand le retard dans l’adjudication du contrat pourrait emporter la perte d’une subvention gouvernementale ou que le

1. Toute décision de l’AMP à l’égard d’un organisme municipal prend toutefois la forme d’une recommandation (article 29 LAMP)
2. Un processus d’attribution s’entend d’un contrat octroyé de gré à gré avec un fournisseur qui est, selon l’organisme, le seul en mesure de fournir les biens ou les services visés (fournisseur unique)
3. Le MTQ est désigné dans la Loi pour la première application de ce nouveau pouvoir (article 272 LAMP)
4. Articles 37 et suivants LAMP
5. Articles 56 et suivants LAMP
6. Articles 53 et suivants LAMP
7. Articles 938.0.0.1 CM, 573.3.0.0.1LCV et 13.1LCOP
8. Articles 938.0.0.2CM, 573.3.0.0.2LCV et 13.2LCOP
9. Articles 938.1.2.2CM, 573.3.1.4 LCV et 21.0.4LCOP
10. Articles 938.1.2.1CM, 573.3.1.3LCV et 21.0.3LCOP
11. Article 20LAMP
12. Article 46 LAMP
13. Article 47 LAMP
14. Article 48 LAMP
15. Article 49 LAMP
16. Article 35 LAMP