L’injonction interlocutoire provisoire comme recours d’un soumissionnaire dans le processus d’appel d’offres : Oui, mais!

 In Contrats des organismes publics, Droit municipal

Il n’est pas exclu de demander et d’obtenir une injonction interlocutoire contre l’auteur d’un appel d’offres même si les jugements favorables au soumissionnaire demandeur sont plutôt rares.

En effet, « En matière d’appel d’offres public, les tribunaux ont parfois conclu à la nécessité de prononcer une injonction provisoire suspendant le processus en cours d’adjudication d’un contrat au motif qu’il pouvait alors s’avérer essentiel de clarifier une difficulté relative à l’interprétation des règles applicables afin que tous les soumissionnaires soient traités équitablement, sur un même pied, et puissent bénéficier de ces clarifications avant que ne solde le recours sur le fond, un tel jugement devenant alors théorique et ne pouvant plus remédier à la situation »(1).

Deux jugements récents de la Cour supérieure du Québec démontrent bien que les développements récents dans la législation et la jurisprudence viennent ajouter aux difficultés inhérentes à tel recours(2).

HP Canada ciec. Collecto Services regroupés en éducation(HP Canada)

Faits :

Dans cette affaire, HP Canada a déposé une soumission en réponse à un appel d’offres lancé par la défenderesse concernant des contrats à commande pour l’acquisition de postes informatiques et moniteurs neufs destinés aux organismes publics du réseau de l’éducation et de l’enseignement supérieur; la défenderesse est une entité privée et regroupe au terme du processus d’élaboration des besoins identifiés et les budgets requis, 130 établissements comprenant des collèges ainsi que des commissions scolaires, des universités et d’autres organismes associés au monde de l’éducation. Sa soumission a été rejetée.

HP Canada intente un recours qui comporte à la fois une demande d’injonction interlocutoire et permanente présentée au stade provisoire pour enjoindre la défenderesse de ne pas attribuer le contrat et pour suspendre l’appel d’offres dont elle demande également la nullité; alternativement, elle demande un pourvoi en contrôle judiciaire avec une ordonnance de sursis de la décision de la défenderesse concernant le rejet de sa soumission.

En substance, HP Canada prétend que la défenderesse n’a pas l’habilitation législative pour procéder à des achats regroupés pour des établissements d’enseignement puisqu’elle n’a pas été constituée en vertu des articles 30.1 à 30.10 de la Loi sur les cegep(3) prévoyant les formalités à suivre pour la constitution d’un tel organisme. Elle prétend que seule une entité constituée en vertu des articles 30.1 et suivants de la Loi sur les cegepest habilitée à procéder à des achats en commun, ajoutant que telle entité a déjà été constituée(4). 

Pour sa part, la défenderesse soumet que ces dispositions de la Loi sur les cegepne sont pas exclusives, qu’elle est légalement constituée, qu’elle est reconnue par le Secrétariat du Conseil du Trésor comme une filiale d’un organisme public au sens de la Loi sur les contrats des organismes publics(5) et que les dispositions de la Loi sur les cegepne restreignent pas explicitement, à tout le moins, le droit d’exercer les activités qui y sont décrites uniquement à cette personne morale de droit public dont la Loi sur les cegepprévoit la formation à l’initiative d’au moins deux collèges et sur recommandation du ministre de l’Éducation(6). De plus, un décret du gouvernement pris dans le cadre du Plan d’action numérique en éducation et en enseignement supérieur autorise certaines commissions scolaires de conclure avec des soumissionnaires retenus dans le cadre d’appels d’offres effectués par la défenderesse des contrats d’acquisition d’équipements numériques à des conditions différentes de celles leur étant applicables en vertu de la LCOP(7). 

Enfin, tant la demanderesse que la défenderesse tirent arguments du Projet de loi no37, Loi visant principalement à instituer le Centre d’acquisition gouvernemental et Infrastructures technologiques Québec(8) qui prévoit spécifiquement que le nouveau Centre « succède aux droits et obligations de Collecto Services regroupés en éducation, constitué par lettre patente déposée au Registre des entreprises le 13 juin 1997(…) pour la continuation de ses contrats en matière d’acquisition de biens ou de services identifiés par le président du Conseil du Trésor »(9).

Jugé :

La Cour considère que l’injonction interlocutoire est de type mandatoire en précisant que, en vertu de l’arrêt récent rendu par la Cour suprême du Canada dans l’affaire R. c. Société Radio-Canada(10), la première étape du test n’est pas celle de l’existence d’une question sérieuse à trancher, mais plutôt de savoir si le demandeur a établi une forte apparence de droit, citant notamment le paragraphe 16 de l’arrêt Radio-Canadaoù  l’on indique « qu’il peut être difficile de faire une distinction entre les injonctions mandatoires et les injonctions prohibitives, puisqu’une injonction interlocutoire au libellé prohibitif peut avoir « l’effet de forcer le défendeur à faire quelque chose » »; au paragraphe 18 de l’arrêt Radio-Canada, le juge Brown écrit « en résumé, pour obtenir une injonction interlocutoire mandatoire, le demandeur doit satisfaire à la version modifiée que voici du test établi dans RJR-MacDonald : (1) Le demandeur doit établir une forte apparence de droit qu’il obtiendra gain de cause au procès. Cela implique qu’il doit démontrer une forte chanceau regard du droit et de la preuve présentée que, au procès, il réussira ultimement à prouver les allégations énoncées dans l’acte introductif d’instance. »

Cela dit, et sans en décider de façon définitive, le juge considère que l’ordonnance recherchée visant à suspendre l’appel d’offres en cours, ordonnance impliquant de toute évidence plusieurs mesures et gestes de nature administrative devant être posés pour s’y conformer, est davantage de la nature d’une injonction mandatoire, précisant que même s’il fallait qualifier l’injonction sollicitée comme étant prohibitive, le tribunal considère que le droit à l’injonction invoqué ici, soit la nullité de l’appel d’offres découlant de la violation d’une loi d’intérêt public, « n’est pas suffisamment clair ni sérieux, lequel lui apparaît davantage, selon les arguments présentés par les parties, plutôt discutable »(11).

À la suite de l’examen des critères du préjudice sérieux et irréparable et de celui de la balance des inconvénients, il rejette la demande d’injonction interlocutoire provisoire et la demande de sursis.

Sintra inc.c. Municipalité de Noyan

Faits :

Dans cette affaire, la municipalité a fait un appel d’offres public pour obtenir des soumissions en vue de réparer divers tronçons de routes d’une longueur totale d’environ 12.4 km sur son territoire, exigeant spécifiquement que soit utilisé un « enrobé tiède flexible » pour ces travaux. Cinq entreprises ont déposé des soumissions.

Malgré que la soumission de Sintra soit la plus basse, le conseil municipal a décidé de rejeter cette soumission et d’accepter plutôt celle d’Eurovia qui s’était avérée être la deuxième plus basse sur la foi d’un rapport des consultants de la municipalité qui avaient procédé à la confection du document d’appel d’offres.

Ce rapport conclut que « les projets présentés par Sintra ne sont pas des projets comparables à celui de la soumission, l’ampleur des travaux est considérablement moindre. De plus, leurs projets semblent mal vieillir puisque plusieurs sont en mauvais état après seulement quelques années avec le mélange flexi-mix ».

C’est dans cette optique que les consultants ont considéré « la soumission non conforme par rapport au comportement du mélange pour la remontée des fissures pour les divers projets qu’ils ont soumis en référence », ajoutant que ces projets « ne sont pas comparables en valeur et en complexité. Les projets présentés par Eurovia sont comparables aux projets de soumissions. De plus, leur durabilité à court terme est prouvée et peut être confirmée par les projets présentés ».(12)

Dans la résolution du conseil municipal octroyant les travaux de voirie à Eurovia, « il est précisé qu’un rapport de performance des projets soumis a été remis à Noyan et que les projets présentés par Sintra ne sont pas des travaux de grande envergure et ne démontrent pas une grande performance à long terme, alors que ceux réalisés par Eurovia montrent de meilleures performances ».(13)

Il appert que l’exécution des travaux est suspendue tant en raison des procédures qu’en raison de l’attente de l’approbation du règlement d’emprunt par le ministère des Affaires municipales et de l’Habitation. Compte tenu de la nature particulière des travaux et du procédé utilisé, il est impératif que les travaux soient faits avant l’hiver. Du reste, dans les conditions de son appel d’offres, il est précisé que les travaux doivent se faire avant le 15 novembre, ce qui laisse très peu de temps.

Sintra s’adresse aux tribunaux pour demander d’abord que le Tribunal déclare que sa soumission est conforme et qu’elle constitue celle qui offre le prix le plus bas, demandant également que le Tribunal déclare que Noyan doit lui adjuger le contrat. De façon subsidiaire, Sintra demande que le Tribunal déclare l’appel d’offres nul.

Au stade provisoire et interlocutoire, Sintra demande que le Tribunal interdise à Noyan de conclure, signer ou autrement confirmer le contrat avec Eurovia et qu’elle lui impose de ne poser aucun geste visant à entreprendre et poursuivre l’exécution du contrat visé par l’appel d’offres.

En substance, Sintra prétend que Noyan a transgressé les principes fondamentaux applicables aux appels d’offres, qu’elle a contrevenu au respect de l’égalité des soumissionnaires et n’a pas suivi les règles spécifiques aux appels d’offres codifiées au Code municipal. Elle considère que Noyan ne pouvait, comme elle l’a fait, établir ou appliquer un processus qualitatif dans son appel d’offres sans respecter les règles du Code municipalet qu’elle n’avait aucune autorité pour agir de façon arbitraire ni ne pouvait déroger à la règle du plus bas soumissionnaire conforme.

De plus, Sintra considère que dans l’appel d’offres de Noyan, il y a une absence de critères de sélection et qu’en mettant de côté sa soumission en invoquant des motifs relatifs à la qualité de son travail ou en lien avec les projets soumis, Noyan applique arbitrairement une évaluation qualitative qu’elle ne peut légalement utiliser que dans des conditions précises et spécifiques pour que soit garanti le respect du principe fondamental d’égalité des soumissionnaires, ajoutant que « si Noyan désirait évaluer des projets comparables pour écarter des soumissions, elle se devait de respecter les règles d’ordre public applicables aux appels d’offres qualitatifs (…) »(14). Sintra invoque l’urgence, l’apparence de droit, le préjudice irréparable ou sérieux et la prépondérance des inconvénients qui seraient en sa faveur. Enfin, dans l’application de la discrétion qui lui est accordée, Sintra plaide que le Tribunal doit considérer qu’elle a agi avec célérité, courtoisie et bonne foi alors qu’au contraire, Noyan a plutôt tardé à répondre à sa mise en demeure et à mandater ses procureurs et qu’elle a aussi tardé à fournir le rapport de ses consultants et que de manière générale, elle n’a pas agi en toute bonne foi.

La Municipalité de Noyan fait valoir son point de vue sur chacun des éléments concernant l’émission d’une ordonnance d’injonction interlocutoire provisoire précisant que le recours résulte de l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire de la Cour supérieure et qu’avant d’envisager les ordonnances d’injonction, la Cour doit s’assurer qu’il y a eu épuisement des recours, précisant que les récriminations de Sintra quant à la clause relative à l’analyse de projets comparables qui aurait eu pour effet de transformer l’appel d’offres en processus qualificatif, aurait dû faire l’objet d’une plainte et d’une demande d’addendaen vertu du nouveau processus de plainte prévue au Code municipal. Dans le cadre d’un tel processus, et en cas de refus de Noyan de traiter cette plainte ou si une décision insatisfaisante est prise, Sintra aurait alors pu porter plainte à l’Autorisé des marchés publics.

Jugé :

Après avoir rappelé que le recours à l’injonction interlocutoire est une procédure au caractère exceptionnel et que le critère d’une question sérieuse à juger ne suffit pas lorsqu’il s’agit d’une demande d’injonction mandatoire en se référant à l’arrêt Radio-Canada(15) auquel cas le demandeur doit établir une forte « apparence de droit » qu’il obtiendra gain de cause(16), le juge reconnaît que les principaux arguments invoqués par Sintra « soulèvent des questions intéressantes et laissent voir que nous sommes en présence d’une question sérieuse à juger d’autant que le principe des appels d’offres et de l’obligation de retenir le plus bas soumissionnaire sont bien implantés dans le droit municipal québécois »(17).

Toutefois, il n’en demeure pas moins « que les modifications récentes apportées par le législateur au Code municipalpar l’insertion des articles 938.1.2.1 et 938.1.2.2 ainsi que l’adoption de la Loi sur l’autorité des marchés publicset la création d’un processus de plainte et de référence à cette Autorité des marchés publics changent la donne sur certains aspects de ce processus »(18) au terme des nouvelles dispositions législatives, « lorsqu’une personne ou une société soumet à une municipalité une plainte relative à son processus d’adjudication ou d’attribution de contrats et que la décision qu’elle rend ensuite sur cette plainte ne satisfait pas cette personne et qu’elle est en désaccord avec la décision, elle peut alors formuler une autre plainte directement à l’Autorité des marchés publics. Cette plainte, à un deuxième niveau, pourrait être reçue par l’Autorité des marchés publicsau plus trois jours après la réception de la décision de l’organisme public concerné. »(19)

Soulignant que Sintra ne s’est jamais plainte du processus établi dans l’appel d’offres concernant l’examen par un consultant des projets en référence soumis par un soumissionnaire, le juge signale qu’il est difficile d’accepter qu’après avoir pris connaissance des intentions clairement exprimées par Noyan, Sintra, une fois qu’elle apprend que celle-ci n’est pas retenue, veuille maintenant contester le processus adopté par Noyan et dont elle avait clairement annoncé l’existence(20) :

[58] Il est possible que Noyan ne pouvait inclure dans son processus d’appel d’offres, ce qu’elle indique au paragraphe 8 de celui-ci, tout au moins en partie. Si tel est le cas, le Tribunal considère que Sintra aurait dû s’en plaindre d’abord auprès de Noyan et ensuite auprès de l’Autorité des marchés publics. De telles plaintes auraient suspendu, le temps qu’elles soient analysées, le processus d’analyse et d’attribution du contrat.

[59] Le Tribunal considère donc que Sintra soulève peut-être une question qui mérite d’être débattue, mais en raison de ses non-agissements et de l’absence de plaintes tant à Noyan qu’à l’Autorité des marchés publics, son droit est, à tout le moins à plusieurs égards, douteux.

De surcroit, le juge examine le critère du préjudice sérieux ou irréparable, signalant que son préjudice peut être compensé alors que celui de la municipalité est à certains égards irréparable; il en est de même pour le poids des inconvénients qui est en faveur de la municipalité.

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Ces deux jugements démontrent bien l’importance de la formulation des conclusions d’un recours en injonction interlocutoire puisque s’il ne s’agit pas de conclusions prohibitives mais plutôt mandatoires. Il faudra établir au chapitre de l’apparence de droit, non pas une question sérieuse mais plutôt une « forte apparence de droit ».

De plus, avant de s’adresser à la Cour supérieure pour tenter d’obtenir une ordonnance d’injonction interlocutoire, de surcroit provisoire, au motif que l’appel d’offres ne satisfait pas aux règles établies par la loi ou la jurisprudence, il faudra préalablement utiliser le mécanisme de plainte établi le Code municipalou la Loi sur les cités et villeset la Loi sur l’autorité des marchés publics.

HP Canada ciec. Collecto Services regroupés en éducation, 2019 QCCS 4270; 
Sintra inc.c. Municipalité de Noyan, 2019 QCCS 4293 Ref : 7-610


  1. HP Canada ciec. Collecto Services regroupés en éducation, 2019 QCCS 4270, par. 18 où le juge, en note 10, se réfère au jugement suivant : Groupe TNT inc.c. Ville de Montréal, 2017 QCCS 3731; Groupe CRH Canada inc.(Demix construction) c. Montréal (Ville de), 2016 QCCS 1183; Groupe CRH Canada inc.(Demix construction)c. Montréal (Ville de), 2016 QCCS 1482; Groupe CRH Canada inc.(Demix construction)c. Montréal (Ville de), 2016 QCCS 2332 (injonction permanente émise comme suite aux trois jugements précédents sur recours en injonction interlocutoire provisoire).
  2. HP Canada ciec. Collecto Services regroupés en éducation, 2019 QCCS 4270. Sintra inc.c. Municipalité de Noyan, 2019 QCCS 4293.
  3. Loi sur les collèges d’enseignement général et professionnel, RLRQ c. C-29.
  4.  Jugement par. [38].
  5. Loi sur les contrats des organismes publics, RLRQ c. C-65.1, art. 4.
  6.  Jugement par. [47].
  7. Jugement par. [54].
  8. 42Lég. (Qc) 1resess., 2019 (présentation 18 septembre 2019).
  9. Projet no. 37, art. 46.
  10. [2018] 1 R.C.S. 196.
  11. Par. [69].
  12. Jugement par. [9].
  13. Jugement par. [10].
  14. Jugement par. [19] et [20].
  15. R.c. Société Radio-Canada, 2018 CSC 5.
  16. Jugement par. [36]; R.c. Société Radio-Canada, 2018 CSC 5.
  17. Jugement par. [47].
  18. Jugement par. [48]; Loi sur l’Autorité des marchés publics, RLRQ c. A-33.2.1.
  19. Jugement par. [51].
  20. Jugement par. [57].
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