L’arrêt Canada (Commission canadienne des droits de la personne)c. Canada (P.G.), 2018 CSC 31

 In Contrôle judiciaire, Droit municipal

Me Denis LemieuxPar MDenis Lemieux, Ad. E., avec la collaboration de MDana Pescarus(1)

Dans les dernières informations récentes, nous faisions état de la décennie post-Dunsmuiret des fortes dissidences au sein de la Cour suprême du Canada sur la norme de contrôle, y compris du vent de changement qui commence à souffler en ce domaine.

Dans un arrêt récent, rendu le 14 juin 2018, la majorité de la Cour suprême maintient sa position en faveur de la présomption de la décision raisonnable, tout en limitant la portée de l’analyse contextuelle qui permet théoriquement de réfuter cette présomption ainsi que la portée des questions touchant véritablement à la compétence.

Faits :

À la suite du processus de plaintes, la Commission canadienne des droits de la personne (ci-après « Commission ») a pris fait et cause, devant le Tribunal canadien des droits de la personne (ci-après « le Tribunal »), pour plusieurs personnes demandant l’inscription et l’obtention du statut d’« Indien ». Plus précisément, ces plaintes alléguaient que le ministère fédéral des Affaires indiennes et du Nord avait commis un acte discriminatoire dans le cadre de la prestation de services, au sens de l’article 5 de la Loi canadienne sur les droits de la personne, L.R.C. (1985), c. H-6 (ci-après « LCDP »), qui prohibe la discrimination entre autres dans la fourniture de biens ou de services.

En première instance, dans ces deux affaires, le Tribunal conclut essentiellement que le ministère avait agi en application de la législation fédérale, le bénéfice demandé étant prévu par cette dernière et ne pouvant être qualifié de « service ». Ainsi, faute d’identification d’un acte discriminatoire en vertu de l’article 5 de la LCDP, la Commission ne pouvait contester la validité constitutionnelle des dispositions de la Loi sur les Indiens, qu’elle estimait problématiques.

La Cour fédérale a rejeté la demande de contrôle judiciaire, en jugeant que la décision du Tribunal était raisonnable et qu’il n’avait pas le pouvoir d’accorder la réparation demandée, à moins d’établir l’existence d’un acte discriminatoire.

Pour sa part, la Cour d’appel fédérale a rejeté l’appel à l’unanimité, en confirmant l’application de la norme de contrôle de la décision raisonnable et le caractère raisonnable de la décision du Tribunal. La Cour d’appel fédérale a indiqué que la réparation recherchée pouvait plutôt être obtenue au moyen d’une demande fondée sur le droit à l’égalité protégé par le paragraphe 15 (1) de la Charte canadienne des droits et libertés.

Jugé :

À l’unanimité, la Cour suprême rejette le pourvoi de la Commission, en jugeant que le Tribunal a rendu des décisions raisonnables en rejetant les plaintes pour le motif que les dispositions de la Loi sur les Indiensne constituaient pas un service au sens de la LCDP.

Quant à la norme de contrôle, une majorité de six juges (sous la plume du juge Gascon) appliquent la norme de la décision raisonnable, étant donné la présomption à cet effet établie dans l’arrêt Alberta (Information and Privacy Commissioner) c. Alberta Teachers’ Association, [2011]3 R.C.S. 654, 2011 CSC 61, par. 39.

Les juges majoritaires expliquent que cette présomption peut être réfutée et la norme de la décision correcte appliquée dans deux situations qui ne sont pas rencontrées en l’espèce:

  1. dans les quatre catégories de questions indiquées dans l’arrêt Dunsmuir, soit (1) les questions touchant au partage constitutionnel des compétences, (2) les questions touchant véritablement à la compétence, (3) les questions touchant la compétence concurrente entre tribunaux administratifs et (4) les questions d’une importance capitale pour le système juridique et qui échappent au domaine d’expertise du décideur (par. 28);
  2. à titre exceptionnel, lorsqu’une analyse contextuelle révèle que le législateur avait clairement l’intention que la norme de la décision correcte s’applique (par. 28).

L’analyse contextuelle

Pour les juges majoritaires sur la norme de contrôle, l’analyse contextuelle joue un rôle « subordonné ». La présomption de raisonnabilité peut être réfutée par une analyse contextuelle dans une situation exceptionnelle nouvelle et appliquée avec parcimonie.

Rappelons que cette analyse exige l’examen de plusieurs facteurs contextuels, dont la nature de la question, l’existence d’une clause privative, la raison d’être du tribunal et l’expertise du tribunal.

De l’avis des juges majoritaires, la présomption de raisonnabilité et les catégories d’application déjà déterminées pour la norme de la décision correcte suffiront généralement, faisant en sorte que l’analyse contextuelle sera exceptionnelle et ne sera ni longue ni détaillée (par. 46). De plus, délaisser le rôle accessoire qui lui est confié compromettrait la stabilité recherchée par la Cour depuis l’arrêt Dunsmuir, rendu il y a dix ans.

Les juges majoritaires rejettent l’argument de la Commission, qui faisait valoir que les modifications apportées aux critères juridiques fondamentaux exigent l’application de la norme de la décision correcte. Ils expliquent que cet argument n’est pas une indication claire de l’intention du législateur et risquerait d’ajouter encore plus d’incertitude dans l’analyse de la norme de contrôle.

Ils précisent que l’on ne saurait créer une nouvelle catégorie de questions ayant une importance capitale qui seraient soumises à la norme de la décision correcte. On ne devrait pas non plus y introduire l’application de cette norme lorsque des courants jurisprudentiels divergents existent (par. 51, 52).

Enfin, les juges majoritaires concluent que la présomption d’application de la norme de la décision raisonnable n’est pas réfutée et que les décisions du Tribunal étaient raisonnables. En effet, le Tribunal avait raisonnablement décidé que les plaintes pouvaient être qualifiées d’attaques directes contre un texte de loi et que le texte législatif ne constituait pas un service au sens de l’article 5 de la LCDP.

Pour leur part, les juges Côté et Rowe (ainsi que le juge Brown dans des motifs séparés) auraient appliqué la norme de la décision correcte, à la suite d’un examen fondé sur l’analyse contextuelle. S’appuyant sur le principe émanant de l’arrêt Dunsmuir(par. 62-64) voulant qu’une cour de révision doive procéder à une analyse contextuelle lorsque la jurisprudence n’a pas identifié la norme de contrôle applicable, ces juges arrivent à la conclusion que la présomption de raisonnabilité doit être réfutée.

Ainsi, les facteurs contextuels sont : l’absence de clause privative protégeant le Tribunal, l’uniformité d’interprétation de l’article 5 de la LCDP par tous les organismes fédéraux et le fait que cette compétence n’est pas confiée par le législateur exclusivement au Tribunal, l’importance de la nature de la question posée et qui fait intervenir la primauté du droit.

De l’avis des juges Côté et Rowe, « [b]ien qu’aucun de ces facteurs ne puisse à lui seul commander l’application de la norme de la décision correcte », tous ces indices militent en faveur de l’application de cette norme de contrôle. Cela est d’ailleurs conforme aux objectifs du contrôle judiciaire exercé par les cours supérieures, qui doivent se prononcer sur le degré de déférence dont elles doivent faire preuve, dans le but d’atteindre un équilibre entre la primauté du droit et le maintien de la suprématie législative (par. 86, 87, 106).

De plus, ils concluent que le Tribunal a décidé correctement que le législateur n’est pas un fournisseur de services au sens de l’article 5 de la LCDP.

Enfin, le juge Brown conclut que les qualificatifs « rôle subordonné », « exceptionnel » et « avec parcimonie » relatifs à l’analyse contextuelle employés par son collègue, le juge Gascon, ne donnent que peu d’indications utiles aux juridictions inférieures. De plus, il relève un potentiel de confusion étant donné que les cours de révision doivent examiner l’intention du législateur afin de vérifier si la présomption de raisonnabilité est réfutée.

Questions touchant véritablement à la compétence

Sans que la Commission ait plaidé au sujet des questions touchant véritablement à la compétence, les juges majoritaires décident d’examiner cette question en obiter, en raison de « l’incertitude qui persiste » à ce sujet.

Ils considèrent que cette catégorie de questions doit demeurer très exceptionnelle et que « [s]i on s’éloigne de cette conception étroite de la compétence, on ne fait donc que courir le risque de ressusciter des débats clos depuis longtemps » portant sur la signification de la « compétence » (par. 31).

Par ailleurs, ils soulignent que depuis l’arrêt Alberta Teachers, dans lequel la Cour avait indiqué que ces questions ont une portée étroite et se présentent rarement, la quête des parties aux litiges est demeurée vaine et la Cour a toujours rappelé le caractère restrictif et la nature exceptionnelle de cette catégorie, notamment dans l’arrêt Québec (P.G.)c. Guérin, [2017]2 R.C.S. 3, 2017 CSC 42.

Selon ces juges, la difficulté inhérente des questions touchant véritablement à la compétence tient au fait que « la compétence est un concept aux contours flous » et qu’il n’existe pas de balises claires pour distinguer les simples questions de compétence, c’est-à-dire « celles permettant de décider de l’étendue du pouvoir d’une personne », des questions touchant véritablement à la compétence, soit « celles permettant de décider si la personne a compétence pour procéder à l’instruction » (par. 38).

Cela étant, pour les juges majoritaires, la recherche des questions de compétence pour justifier l’application de la norme de la décision correcte est susceptible de mettre en péril la certitude, miner la suprématie législative et consacrer – peut-être inutilement – les ressources judiciaires pour tenter de définir un « concept intrinsèquement nébuleux » (par. 38, 39).

Enfin, pour eux, cette catégorie de questions touchant véritablement à la compétence – maintenue artificiellement en vie – devrait être abolie.

Pour le part, les juges Côté et Rowe se dissocient des commentaires faits par les juges majoritaires, en rappelant l’existence du principe de la primauté du droit si cher au contrôle judiciaire. Selon eux, cette question devra être réglée à une autre occasion, lorsqu’elle sera soulevée par les parties à un litige.

Le juge Brown soulève l’importance de la primauté du droit dans le cadre de l’analyse selon l’arrêt Dunsmuiret met en garde contre la suppression de cette catégorie de questions. En d’autres termes, il considère que l’abolition de la catégorie des questions touchant véritablement à la compétence devra « s’accompagner d’une transition concomitante à un cadre plus souple relatif à la norme de contrôle, plutôt qu’à un cadre strictement binaire (ou fondé uniquement sur la raisonnabilité) » (par. 112).

Les questions d’une importance capitale pour le système juridique

La norme de la décision correcte trouvera application en présence de questions de droit qui présentent une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et sont étrangères du domaine d’expertise du décideur.

En l’espèce, même si le premier critère est satisfait, la deuxième condition n’est pas remplie, puisque le Tribunal possède une expertise spécialisée à l’égard de la LCDP. De l’avis des juges majoritaires, cette catégorie d’application de la norme de la décision correcte ne trouve donc pas application.

Commentaires :

Tout en comprenant le désir de simplification de la norme de contrôle, soulignons que le principe de la primauté du droit demeure le fondement du contrôle judiciaire, qui vise justement que l’action gouvernementale au sens large doive être autorisée par la loi.

Sous l’égide de la présomption de la décision raisonnable, la possibilité de réfuter cette dernière nous semble difficile et son application incertaine. Comme l’explique le juge Brown, cela rajoute de l’incompréhension pour les tribunaux inférieurs et les procureurs et est susceptible de créer de la confusion. Souhaitons que la Cour clarifie cet aspect qui demeure somme toute, peu exploré, dans la jurisprudence récente.

Quant aux questions touchant véritablement à la compétence, les motifs du juge Gascon nous éclairent davantage sur les arguments relatifs aux difficultés conceptuelles qu’elles sous-tendent.

Cependant, même si cette catégorie devait être supprimée, la problématique de décider si une instance administrative ou quasi-judiciaire possède la compétence pour procéder à l’instruction, demeurera tout entière. Qu’en est-il alors du respect de la primauté du droit ?

Mentionnons également que la présomption de raisonnabilité semble avoir gagné plus de terrain que ne l’avait envisagé la Cour suprême dans l’arrêt Dunsmuir, alors qu’elle tentait d’assurer l’équilibre nécessaire entre la déférence accordée aux décideurs administratifs et la primauté du droit.

Dans la prochaine année, la Cour suprême se penchera sur la révision de l’analyse de la norme de contrôle (voir notamment Bell Canada et Bell Media inc.c. Canada (P.G.), 2018 CanLII 40808 (CSC), CSC, n°37896, 2018-05-10).

La réflexion en obiterexprimée dans le présent arrêt sur les questions touchant véritablement à la compétence fera sans doute partie de cet exercice. Elle constitue possiblement une invitation à des propositions et commentaires tant de la part des procureurs dans ces dossiers, mais également des auteurs en droit administratif en général.

De surcroît, mis à part l’analyse de la norme de contrôle, cet arrêt pourrait être interprété comme constituant un précédent favorable à l’interprétation restrictive de l’article 12 de la Charte des droits et libertés de la personne, RLRQ, c. C-12. Cette disposition prévoit que « [n]ul ne peut, par discrimination, refuser de conclure un acte juridique ayant pour objet des biens ou des services ordinairement offerts au public ».

D’aucuns pourraient prétendre que les textes législatifs ne seront pas visés par les termes « acte juridique ayant pour objet des biens ou des services », de la même manière que les services prévus par l’article 5 de la LCDP.

  1. Les propos contenus dans le présent texte sont personnels à l’auteur et n’engagent pas son employeur, le ministère de la Justice du Québec, ni le Gouvernement du Québec.
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