La norme de contrôle judiciaire en droit administratif

 In Contrôle judiciaire, Municipal

Affirmer que la détermination de la norme de contrôle en droit administratif a fait couler des océans d’encre depuis 40 ans est un euphémisme : un nombre incalculable de jugements et d’auteurs se sont prononcés sur la question sans qu’aucune démarche ne fasse consensus, encore moins l’unanimité.

L’arrêt Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Vavilov, 2019 CSC 65 ne mettra pas fin au débat. C’est pourtant dans cette optique que dans l’ordonnance autorisant l’appel dans cette affaire et l’affaire connexe Bell Canada c. Canada (Procureur général), 2019 CSC 66[1], portant sur la décision du Conseil de la radiodiffusion et des télécommunications canadiennes (CRTC) de permettre la diffusion des publicités américaines pendant le Super Bowl, la Cour a invité les parties à « consacrer une grande partie de leurs observations écrites et orales sur l’appel à la question de la norme de contrôle » et, de sa propre initiative, leur a permis de déposer un mémoire d’au plus 45 pages (la norme est de 40). Bien qu’elle rejette unanimement l’appel du ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration, la Cour n’a pu dégager d’unanimité sur la marche à suivre et sur le rôle des tribunaux judiciaires en droit administratif, chaque bloc de juges proposant une démarche qui soulève beaucoup de questions et dont l’application laisse croire que la déférence n’a pas joué un très grand rôle dans l’examen de la décision que la greffière de la citoyenneté a rendue à l’égard de M. Vavilov.

Bien que cela ne soit pas souhaitable considérant l’énergie et les ressources déployées sur une question dont la place est disproportionnée quant à l’importance qu’elle devrait avoir, il est fort possible que l’arrêt Vavilovne soit qu’une étape intermédiaire de l’examen décennal de la norme de contrôle judiciaire en droit administratif. Ainsi va la jurisprudence depuis l’arrêt de principe Syndicat canadien de la fonction publique, section locale 963 c. Société des alcools du Nouveau-Brunswick, [1979] 2 R.C.S. 227, dont la majorité des administrativistes modernes se réclament et qui a censément tracé la voie à suivre, et les arrêts U.E.S., Local 298 c. Bibeault, [1988] 1 R.C.S. 740, Pushpanathan c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1998] 1 R.C.S. 982 et Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, 2008 CSC 9, [2008] 1 R.C.S. 190.

La révocation du certificat de citoyenneté de M. Vavilov

La trame factuelle de cette affaire sera familière aux amateurs de séries télé : elle a inspiré la série The Americans, diffusée d’abord aux États-Unis sur le réseau FX.

Les parents de M. Vavilov, Andrei Bezrukov et Elena Vavilova, sont des espions du Service des renseignements étrangers de la Russie (SVR). Ils se sont infiltrés au Canada vers la fin des années 1980 ou le début des années 1990 sous les noms d’emprunt de Donald Howard Heathfield et Tracey Lee Ann Foley et y ont eu deux garçons, Timothy et Alexander. Après la naissance d’Alexander, la famille a déménagé en France, puis aux États-Unis, où M. Bezrukov a recueilli des renseignements pour le compte du SVR tout en travaillant comme consultant.

En principe, toute personne née au Canada après le 14 février 1977 est citoyenne canadienne : c’est la règle du jus soli(droit du sol). Loi sur la citoyenneté, L.R.C. 1985, ch. C–29, al. 3(1)a). Les frères Vavilov, nés Foley, ont vécu comme tels jusqu’en 2010.

Le 27 juin 2010, le couple Bezrukov-Vavilova a été arrêté aux États-Unis et accusé de complot en vue d’agir en tant qu’agents non accrédités d’un gouvernement étranger. Ils ont plaidé coupable le 8 juillet 2010 et admis leur statut de citoyens de la Russie agissant au nom de l’État russe, ce qu’ils n’avaient jamais reconnu jusque-là. Ils ont été renvoyés le lendemain dans le cadre d’un échange d’espions. C’est au moment de l’arrestation de ses parents que M. Vavilov a appris leur véritable identité.

À compter du mois d’octobre 2010 et après avoir fait changer son nom de famille, M. Vavilov a vainement entrepris plusieurs démarches de renouvellement de son passeport canadien. Après avoir obtenu un certificat de citoyenneté le 15 janvier 2013, il a demandé un passeport à nouveau. En réponse, il a reçu une lettre d’équité procédurale (fairness letter) dans laquelle la greffière de la citoyenneté l’a informé qu’il n’avait jamais eu le droit au certificat de citoyenneté puisqu’il n’avait jamais été un citoyen canadien et l’a invité à présenter ses observations à ce sujet.

C’est que, par exception à la règle générale, l’enfant né au Canada de parents qui, au moment de la naissance, n’étaient ni citoyens canadiens ni résidents permanents et dont l’un d’eux était « a) agent diplomatique ou consulaire, représentant à un autre titre ou au service au Canada d’un gouvernement étranger » n’est pas citoyen canadien. Loi sur la citoyenneté, al. 3(2)a).

Le 15 août 2014, la greffière de la citoyenneté a annulé le certificat de citoyenneté de M. Vavilov. Règlement sur la citoyenneté, DORS/93–246, art. 26. Elle a estimé qu’au moment de la naissance de ce dernier, ses parents étaient des représentants du gouvernement russe à un titre autre qu’agent diplomatique ou consulaire, qu’il n’avait jamais été citoyen canadien et qu’il n’avait jamais eu droit à un certificat de citoyenneté.

La principale question en litige porte sur l’interprétation de l’al. 3(2)a) : s’applique-t-il uniquement aux enfants dont l’un des parents bénéficiait de privilèges et immunités diplomatiques à quelque titre que ce soit ou s’applique-t-il à l’enfant de tout représentant d’un gouvernement étranger, qu’il bénéficie de privilèges et immunités diplomatiques ou non?

La Cour fédérale, appliquant la norme de la décision correcte, a confirmé la décision de la greffière (2005 CF 960, [2016] 2 R.C.F. 39). La Cour d’appel fédérale à la majorité a accueilli l’appel et annulé la décision de la greffière (2017 CAF 132, [2018] 3 R.C.F. 75). Elle a unanimement appliqué la norme de la décision raisonnable. La majorité a conclu que la décision était déraisonnable compte tenu du libellé, du contexte et de l’objet de l’al. 3(2)a) de la Loi sur la citoyennetéet des principes de droit international qui s’y rapportent. La minorité a plutôt conclu que le libellé de l’al. 3(2)a) permet deux interprétations rationnelles (une qui restreint l’exception créée par cette disposition aux cas où l’un des parents bénéficie de privilèges et immunités diplomatiques, l’autre qui en permet l’application que le parent bénéficie ou non de privilèges et immunités diplomatiques) et qu’il fallait déférer à celle qu’a retenue la greffière.

La Cour suprême, appliquant elle aussi la norme de la décision raisonnable, a rejeté l’appel du ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration à l’unanimité. Contrairement à la pratique habituelle en droit administratif, elle a refusé de renvoyer l’affaire à la greffière de la citoyenneté pour un nouvel examen et a déclaré que M. Vavilov est un citoyen canadien qui a droit à un certificat de citoyenneté (par. 194–197, 342–343).

Les démarches proposées par la majorité et la concordance

Le juge en chef Wagner et les juges Moldaver, Gascon, Côté, Brown et Martin ont cosigné des motifs que je désignerai comme la « majorité ». Les motifs conjoints des juges Abella et Karakatsannis forment la « concordance ».

Pour bien comprendre les démarches proposées, il faut garder à l’esprit que la majorité et la concordance ont exposé une démarche globale, un peu comme si elles rédigeaient un texte de doctrine sur la question, qui aborde tant la norme de contrôle judiciaire (Vavilov) que la norme de contrôle en appel (Bell Canada). Il faut savoir qu’en matière de citoyenneté, le contrôle judiciaire à la Cour fédérale est la procédure applicable (Loi sur la citoyenneté, art. 22.1; Loi sur les Cours fédérales, L.R.C. 1985, ch. F–7, art. 18–18.1) alors que les décisions du CRTC prises en vertu de la Loi sur la radiodiffusion, L.C. 1991, ch. 11, sont portées en appel à la Cour d’appel fédérale (par. 31(2)).

La majorité : un contrôle serré de la décision administrative etdes motifs, s’il y a lieu

La démarche proposée

Sans doute pour clarifier certains passages des arrêts Dunsmuir, [2008] 1 R.C.S. 190, 211, par. 27–28 et Établissement de Mission c. Khela, 2014 CSC 24, [2014] 1 R.C.S. 502, 541, par. 89, que certains tribunaux semblaient comprendre comme appliquant la norme de contrôle judiciaire même au respect des principes de justice naturelle (voir p. ex., Syndicat des travailleuses et travailleurs de ADF — CSN c. Syndicat des employés de Au Dragon forgé inc., 2013 QCCA 793, [2013] R.J.Q. 793), la majorité précise d’entrée de jeu qu’elle expose la démarche applicable au contrôle d’une « décision administrative sur le fond », c’est-à-dire pour des motifs autres que la violation des principes de justice naturelle (par. 23).

La majorité appuie sa démarche sur le fondement conceptuel suivant : l’attribution par le législateur d’un pouvoir décisionnel à une entité administrative — la suprématie législative — oblige le tribunal judiciaire qui en contrôle l’exercice à faire preuve de déférence (par. 24–26, 30). Cette déférence est incarnée par la norme de la décision raisonnable, applicable sauf exceptions à toute décision administrative et à tous les aspects de la décision, y compris l’interprétation de la loi, peu importe l’existence ou l’inexistence d’une clause privative (par. 25, 30). Ce faisant, la majorité abandonne l’analyse contextuelle (ou pragmatique et fonctionnelle), qui reposait essentiellement sur l’expertise de l’entité administrative, qui est maintenant tenue pour acquise (par. 28). L’expertise demeure toutefois pertinente à l’examen de la raisonnabilité d’une décision administrative (par. 31).

Un tribunal judiciaire doit s’écarter de cette présomption dans deux situations : lorsque le législateur a indiqué expressément la norme de contrôle applicable et lorsque la primauté du droit « exige une réponse unique, décisive et définitive à la question dont [il] est saisi[] » (par. 32–33).

Le législateur s’exprime ainsi lorsque, comme dans l’Administrative Tribunals Act, S.B.C. 2004, ch. 45, art. 58–59, il indique la norme de contrôle applicable ou lorsqu’il prévoit l’appel plutôt que le contrôle judiciaire d’une décision administrative (par. 35–52). Dans cette dernière situation, qui représente un changement majeur puisque la jurisprudence de la Cour était à l’effet contraire depuis de nombreuses années (voir p. ex.,Canada (Procureur général) c. Igloo Viski Inc., 2016 CSC 38, [2016] 2 R.C.S. 80), la norme de révision en appel s’applique dorénavant (voir Housen c. Nikolaisen, 2002 CSC 33, [2002] 2 R.C.S. 235).

La primauté du droit exige l’application de la norme de la décision correcte à certaines questions de droit : les questions constitutionnelles, les questions de droit générales d’importance capitale pour le système juridique dans son ensemble (peu importe si elles excèdent ou non l’expertise de l’entité administrative, un autre changement d’importance) et les questions liées aux délimitations des compétences respectives d’organismes administratifs (par. 53–64).

Hormis ces cinq exceptions, aucune autre ne justifie de s’écarter de la norme de la décision raisonnable même s’il est possible que la jurisprudence en identifie valablement d’autres (par. 69–70).

Après plusieurs louvoiements jurisprudentiels, la majorité laisse définitivement tomber l’exception relative aux « questions véritables de compétence ». Difficiles à définir parce qu’au fond, toutes les questions en litige peuvent être formulées en termes de compétence, notamment lorsqu’il s’agit de l’exercice d’un pouvoir réglementaire (l’entité administrative a-t-elle le pouvoir d’agir comme elle l’a fait?), peu souvent rencontrées, la majorité propose de traiter les questions de compétence comme n’importe quelle question d’interprétation législative assujettie à un contrôle rigoureux de raisonnabilité (par. 65–68). Les questions de droit « qui sèment la discorde ou la dissension interne au sein d’un organisme administratif et qui mènent à l’incohérence du droit », une catégorie suggérée par les amici curiae, seront traitées de la même façon (elles le sont déjà; voir Wilson c. Énergie Atomique du Canada Ltée, 2016 CSC 29, [2016] 1 R.C.S. 770) (par. 71–72).

L’examen de la raisonnabilité d’une décision qui comprend des motifs (notamment parce que les principes de justice naturelle l’exigent (par. 77–81)) amène un autre changement (bien que la majorité dise s’appuyer sur l’arrêt Dunsmuir, [2008] 1 R.C.S. 190) : l’examen ne porte plus uniquement sur la décision comme telle (le dispositif ou outcome(voir Dunsmuir, [2008] 1 R.C.S. 190, 211, par. 28, 221, par. 47), mais également sur les motifs au soutien de la décision (par. 85–87, 96–98). « L’approche retenue est axée sur la justification, s’appuie sur une cohérence sur le plan méthodologique, et renforce le principe voulant que “la prise de décision motivées constitue la pierre angulaire de la légitimité des institutions” » (par. 74). Cela ne revient pas à introduire la norme de la décision correcte sous le couvert de la norme de la décision raisonnable puisque la retenue est toujours de mise (par. 75). Dans certains cas, des motifs ou un raisonnement déficients pourront justifier l’annulation de la décision administrative par ailleurs raisonnable (par. 87).

Une décision motivée raisonnable est justifiée, transparente et intelligible compte tenu des contraintes juridiques factuelles et pertinentes (par. 85, 99–100). « Cela dit, les cours de révision doivent garder à l’esprit le principe suivant lequel l’exercice de tout pouvoir public doit être justifié, intelligible et transparent non pas dans l’abstrait, mais pour l’individu qui en fait l’objet » (par. 95).

Concrètement, les motifs qui comportent des lacunes assez importantes pour rendre la décision déraisonnable (par. 100–101) manquent de logique interne (par. 102–104) ou sont indéfendables en fait ou en droit compte tenu, par exemple, du régime ou des principes législatifs, des principes de common law ou d’interprétation des lois, de la preuve, des faits dont le tribunal est tenu de prendre connaissance d’office, des observations des parties, des pratiques, des décisions antérieures et de l’impact de la décision sur l’intéressé pris dans leur ensemble (par. 105–135).

La perfection des motifs n’est pas la norme et ces éléments, de même que le contexte dans lequel œuvre l’entité administrative, peuvent expliquer les lacunes des motifs dans certains cas (par. 91–94). Cela dit, le tribunal judiciaire ne peut réécrire les motifs de l’entité administrative à moins que la lacune ne soit pas fondamentale ou que la question en litige ne lui ait pas été posée (par. 96–98). S’il en était autrement, l’entité administrative pourrait échapper à l’obligation de justifier son raisonnement de façon transparente et intelligible (par. 98–99).

En l’absence de motifs, l’examen sera inévitablement centré sur le dispositif et tiendra compte de l’ensemble du dossier (par. 136–138).

Probablement consciente de la portée potentielle de certains des changements qu’elle introduit, notamment quant à la motivation des décisions administratives, la majorité affirme ne pas faire table rase de la jurisprudence antérieure : au contraire, elle continuera « de s’appliquer essentiellement telle quelle », sauf peut-être en ce qui a trait à l’examen de la raisonnabilité (par. 143–144).

Le pouvoir discrétionnaire de réparation

L’exercice du pouvoir discrétionnaire de réparation doit être guidé par le fondement même de la norme de la décision raisonnable : l’attribution par le législateur d’un pouvoir à une entité administrative plutôt qu’à un tribunal judiciaire (par. 140). Normalement, une décision déraisonnable doit donc être annulée et l’affaire renvoyée au décideur pour un nouvel examen qui tienne compte des motifs du tribunal judiciaire. Il est alors loisible à l’entité administrative de rendre la même décision ou une décision différente (par. 141).

De nombreuses considérations peuvent justifier la dérogation à cette règle, comme les règles de common law, la compétence et la juridiction du tribunal judiciaire et les facteurs discrétionnaires pertinents comme l’administration du système de justice, l’accès à la justice, la nécessité d’assurer un processus décisionnel rapide et économique, l’inutilité du renvoi parce que l’entité administrative ne peut rendre qu’une seule décision, les délais, les pouvoirs du tribunal administratif, les coûts encourus par les parties et l’utilisation efficace des ressources publiques (par. 139–140, 142).

La concordance : le respect du précédent et l’évolution graduelle du droit

Bien qu’elle soit d’accord avec l’abandon de l’analyse contextuelle et de la catégorie des « questions véritables de compétence », la concordance reproche essentiellement à la majorité de réintroduire une démarche judiciaire interventionniste axée sur la recherche des erreurs qu’aurait pu commettre l’entité administrative, qui s’écarte de l’esprit de l’arrêt SCFPc. Société des Alcools du N.-B.,, [1979] 2 R.C.S. 227 et qui sonne « le glas du principe de déférence » (par. 198–201, 251, 282).

Après une longue revue de l’évolution du droit administratif canadien (par. 202–229), la concordance insiste sur l’importance de l’« expertise spécialisée » (les deux termes sont fréquemment utilisés ensemble) des entités administratives et la nécessité de la placer au centre de l’analyse plutôt que de la tenir pour acquise (voir généralement, par. 230–238, 244 (questions de droit d’importance capitale)). Elle revient constamment sur les objectifs du droit administratif (accès à la justice, mesures peu coûteuses, simples et expéditives, cohérence des motifs, uniformité des résultats, caractère définitif des décisions) (voir p. ex., par. 242–243), qu’elle estime mise en péril par l’hégémonie judiciaire préconisée par la majorité.

La concordance exprime en particulier son désaccord quant à la norme de contrôle en appel d’une décision administrative, qui n’a aucun appui dans la jurisprudence, qui contredit la présomption selon laquelle la loi est présumée être conforme à la common law (seule la Colombie-Britannique a adopté des normes de contrôle qui dérogent expressément à la common law), qui provoquera une avalanche de litiges et un fractionnement du contrôle judiciaire (comme les motifs d’appel sont parfois limités, la norme de contrôle sera différente selon que la décision est contestée par voie de contrôle judiciaire ou d’appel) (par. 245–254).

Sur cette question, la concordance opte pour une approche qu’elle estime beaucoup plus en phase avec la doctrine du stare decisiset du précédent, c’est-à-dire fondée sur la stabilité, les changements mesurés et justifiés par des problèmes fondamentaux par opposition à des divergences d’opinions et la possibilité que le législateur intervienne pour corriger la norme applicable s’il y a lieu (par. 255–281).

Généralement, la concordance opte pour une déférence « significative » « fondée à la foissur le choix du législateur de déléguer des pouvoirs décisionnels à des acteurs administratifs etsur l’expertise spécialisée que ces décideurs possèdent et acquièrent au fur et à mesure qu’ils s’acquittent de leur mandat » (par. 282). Sous réserves d’une disposition législative établissant les normes de contrôle, elle n’irait pas plus loin que les trois exceptions à la norme de la décision raisonnable reconnue dans l’arrêt Dunsmuir, [2008] 1 R.C.S. 190 (les questions constitutionnelles, les questions de droit d’importance capitales pour le système juridique et qui échappent à l’expertise du décideur administratif et la délimitation de la compétence concurrente des tribunaux administratif) (par. 282). Elle met l’accent sur la formation et la qualification des décideurs administratifs de façon à améliorer la qualité du processus décisionnel (par. 283).

Concrètement, la concordance préconise une approche qui écarte la primauté judiciaire, fournit des balises plus précises fondées sur des facteurs plutôt que des contraintes permettant de procéder à l’examen de la raisonnabilité d’une décision et donne une plus grande latitude aux entités administratives qui motivent leurs décisions (par. 283–285). Très proche de la majorité sur cette question, elle suggère une attitude de retenue fondée sur une attention respectueuse aux motifs donnés et sur la formulation de questions en litige qui traduit une telle retenue (par. 287–289) et qui tient compte du fait que le fardeau de démontrer la déraisonnabilité d’une décision repose sur le demandeur (par. 291). La raisonnabilité, bien qu’analysée rigoureusement, tient du contexte, c’est-à-dire des motifs, du dossier, du régime législatif et des questions en litige soulevées par le demandeur (par. 292–297).

Les erreurs qui donnent ouverture à l’annulation de la décision sont importantes, c’est-à-dire qu’elles peuvent influer sur la décision qui a été rendue ou qu’elles rendent la décision déraisonnable dans son ensemble compte tenu du dossier complet et des motifs examinés en corrélation avec le résultat (par. 300–301, 304).

Dans une perspective de déférence rigoureuse, les lacunes des motifs ne sont toujours pas un motif autonome de contrôle judiciaire. Le tribunal judiciaire, peut combler les lacunes des motifs en consultant les actes de procédure, la preuve, les décisions antérieures de l’entité administrative, ses politiques et ses lignes directrices (par. 302–304). Bien qu’il soit difficile de tracer la ligne de démarcation entre la norme de la décision raisonnable et la norme de la décision correcte, l’analyse « doit se limiter à déterminer si le demandeur s’est déchargé du fardeau qui lui incombait d’établir que l’omission rend la décision contestée déraisonnable » plutôt qu’à déterminer quelle décision ou interprétation législative est raisonnable (par. 305–307). Après tout, le législateur a confié à l’entité administrative et non aux tribunaux judiciaires la tâche de donner un sens à la loi qu’elle doit mettre en œuvre (par. 308–309).

Si l’entité administrative n’est pas obligée de motiver ses décisions, la raisonnabilité tiendra de ses décisions antérieures et du contexte procédural (par. 312).

La majorité et la concordance ne divergent pas vraiment

Il y a beaucoup à dire au sujet de l’arrêt Vavilov, mais je m’en tiendrai à deux éléments : l’application de la norme de contrôle et la norme de contrôle en appel. Les autres éléments, et le norme de contrôle en général, feront l’objet d’un examen et d’une révision plus approfondis dans le corps du livre.

Application de la norme de contrôle. Comme le long résumé qui précède le révèle, la majorité et la concordance s’entendent sur l’essentiel : la déférence envers les décisions des entités administratives est de mise; une décision administrative doit être contrôlée rigoureusement à la lumière du contexte juridique et factuel dans lequel œuvre l’entité administrative qui l’a rendue; les contraintes ou les facteurs de raisonnabilité (la qualification des éléments dont les tribunaux judiciaires tiendront compte semble pour le moment essentiellement sémantique) sont les mêmes. L’esprit sinon la lettre de l’arrêt Dunsmuir, [2008] 1 R.C.S. 190, 220–222, par. 46–49 demeurent intacts.

La majorité et la concordance suivent les mêmes principes à un point tel que malgré des approches légèrement différentes, elles ont conclu que la décision de la greffière de la citoyenneté d’annuler le certificat de citoyenneté de M. Vavilov était déraisonnable essentiellement pour le même motif : la greffière a retenu une interprétation de l’al. 3(2)a) de la Loi sur la citoyennetéqui n’est pas conforme à l’objectif qu’il poursuit, au libellé des exceptions au droit à la citoyenneté de naissance créées par le par. 3(2) et au droit international. À l’unanimité, la Cour a conclu que M. Vavilov est un citoyen canadien (il a donc droit à un certificat de citoyenneté) et que la décision de la greffière doit être annulée sans que l’affaire ne lui soit renvoyée pour qu’elle prenne une nouvelle décision en tenant compte des motifs de la Cour.

Au-delà des critiques que les administrativistes ne manqueront pas de formuler au sujet des principes ou des éléments de raisonnabilité identifiés par la majorité et la concordance, la difficulté majeure que pose l’arrêt Vavilovréside dans l’application de la norme de la décision correcte malgré l’affirmation du contraire et l’absence de toute déférence envers la décision de la greffière. Plutôt que de se limiter à annuler la décision et retourner l’affaire pour que la greffière rende une nouvelle décision qui tienne compte des motifs qu’elle a rendus, la Cour a énoncé elle-même l’interprétation de l’al. 3(2)a) qui devait être retenue — l’exception s’applique uniquement si l’un des parents de l’enfant né au Canada bénéficie de privilèges et immunités diplomatiques à quelque titre que ce soit — et a conclu en lieu et place de la greffière que M. Vavilov est un citoyen canadien qui a droit à un certificat de citoyenneté.

Il ne faut pas voir pour autant dans l’issue de l’arrêt Vavilovune tendance « nouvelle » à la suprématie judiciaire. Même après l’arrêt Dunsmuir, [2008] 1 R.C.S. 190, la Cour a parfois imposé sa propre interprétation d’une disposition législative dont la mise en œuvre est confiée à une entité administrative. Voir p. ex., Ezokola c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2013 CSC 40, [2013] 2 R.C.S. 678 (aucune mention de la norme de contrôle); Febles c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2014 CSC 68, [2014] 3 R.C.S. 431 (ibid.);Tran c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2017 CSC 50, [2017] 2 R.C.S. 289 (interprétation sans égard à la norme de contrôle); contra, dans des affaires mettant en cause l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire, Agraira c. Canada (Sécurité publique et Protection civile), 2013 CSC 36, [2013] 2 R.C.S. 559;Kanthasamy c. Canada (Citoyenneté et Immigration), 2015 CSC 61, [2015] 3 R.C.S. 909.

Dans un arrêt qui se veut « de principe », la Cour aurait dû saisir l’occasion de tracer la voie de la déférence qu’elle estime devoir être suivie, surtout que l’art. 26 du Règlement sur la citoyennetéattribue expressément à la greffière le pouvoir d’ordonner la restitution ou d’annuler un certificat et au ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration le pouvoir de déterminer si une personne y a droit. Nul doute que la communauté juridique a pris des notes et que les demandeurs continueront, comme ils le font maintenant peu importe la norme de contrôle applicable, à plaider pour une plus grande intervention judiciaire lorsque cela sert leurs intérêts.

La norme de contrôle en appel. Récemment encore, la Cour a réaffirmé l’application de la norme de contrôle en droit administratif lorsque la voie procédurale suivie est l’appel plutôt que le contrôle judiciaire, une règle qui datait d’avant l’arrêt Dunsmuir, [2008] 1 R.C.S. 190, et rien ne laissait présager un tel renversement. Voir Mouvement laïque québécois c. Saguenay (Ville), 2015 CSC 16, [2015] 2 R.C.S. 3; Association des courtiers et agents immobiliers du Québec c. Proprio Direct inc., 2008 CSC 32, [2008] 2 R.C.S. 195; Dr Q c. College of Physicians and Surgeons of British Columbia, 2003 CSC 19, [2003] 1 R.C.S. 226; Barreau du Nouveau-Brunswick c. Ryan, 2003 CSC 20, [2003] 1 R.C.S. 247; Canada (Sous-ministre du Revenu national) c. Mattel Canada Inc., 2001 CSC 36, [2001] 2 R.C.S. 100.

Cette nouvelle règle tient pour acquis que le législateur, s’il institue un droit d’appel plutôt que le contrôle judiciaire, a l’intention d’assujettir la décision judiciaire à une norme de contrôle moins rigoureuse quant aux questions de droit. Une telle affirmation générale ne repose sur aucun élément concret, débats parlementaires, énoncés de principes publiés par le gouvernement, libellé de certaines dispositions législatives créant un droit d’appel. Au contraire, le projet de loi 32 mis à part (Loi visant à principalement à favoriser l’efficacité de la justice pénale et à établir les modalités d’intervention de la Cour du Québec dans un pourvoi en appel, 1resess., 42elég., 2019, dont le principe a été adopté), le législateur n’est jamais intervenu pour préciser la norme de contrôle applicable en appel (qu’il s’agisse d’un appel d’un tribunal judiciaire ou d’une décision administrative). Surtout, le droit d’appel d’une décision administrative existe depuis bien plus longtemps que l’attitude déférentielle des tribunaux judiciaires (SCFP,[1979] 2 R.C.S. 227) et les normes de contrôle en droit administratif. Voir p. ex., Loi sur la Commission d’appel de l’immigration, S.R.C. 1970, ch. I–3, par. 23(1) (appel à la Cour suprême du Canada sur des questions de droit et de compétence; Boulis c. Ministre de la Main-d’œuvre et de l’Immigration, [1974] R.C.S. 875); Loi sur la radiodiffusion, S.R.C. 1970, ch. B–11, par. 26(1) (appel des décisions du CRTC à la Cour suprême du Canada).

Voilà un exemple de la place démesurée qu’occupe la norme de contrôle judiciaire en droit administratif. Il est fort possible, et probablement beaucoup plus juste, que le législateur avait simplement l’intention de conférer au tribunal judiciaire qui entend l’appel d’une décision administrative des pouvoirs de redressement plus étendus. En contrôle judiciaire, le tribunal judiciaire doit normalement annuler une décision déraisonnable ou incorrecte, mais ne peut rendre la décision qui à son avis aurait dû l’être et se limite, dans les cas les plus flagrants, à imposer un « verdict dirigé », c’est-à-dire qu’il rend une ordonnance de mandamusobligeant l’entité administrative à agir dans un sens donné. Voir p. ex., Centre hospitalier Mont-Sinaï c. Québec (Ministre de la Santé et des Services sociaux), 2001 CSC 41, [2001] 2 R.C.S. 281; Canada (Sécurité publique et Protection civile) c. LeBon, 2013 CAF 55, 444 N.R. 93; St-Cyprien-de-Napierville (Municipalité de la paroisse de) c. 9110–8274 Québec inc., 2011 QCCA 2048. En appel, le tribunal d’appel a une latitude plus large puisqu’il peut rendre la décision qui aurait dû être rendue. Voir p. ex., Loi sur les Cours fédérales, al. 52b); Loi sur les tribunaux judiciaires, L.R.O. 1990, ch. C. 43, par. 134(1). La compétence inhérente de la Cour supérieure en matière de contrôle judiciaire (Code de procédure civile, RLRQ, c. C–25.01, art. 34, 529) peut aussi expliquer pourquoi le législateur québécois a choisi l’appel à la Cour du Québec plutôt que le contrôle judiciaire (voir section II).

Au-delà du chambardement et de la suprématie judiciaire sur les questions de droit que la nouvelle règle impose (voir les lois québécoises possiblement affectées à la section II), c’est le manque de cohésion qu’elle instaure sur le plan des principes qui frappe le plus : l’interprétation de la loi par la greffière de la citoyenneté sera contrôlée selon la norme de la décision raisonnable, mais l’interprétation de la loi par le CRTC ou n’importe quel autre tribunal administratif (dont les membres sont soit des juristes, soit des experts dans certains domaines) sera contrôlée selon la norme de la décision correcte. Pourtant, le fondement — si l’on suit le raisonnement de la majorité — de l’attribution d’un pouvoir décisionnel à une entité administrative est l’expertise qu’elle possède ou est appelée à développer dans un domaine d’activité donné.

Il faut tout de même reconnaître que l’importation de la norme de révision en appel risque d’évacuer tout débat portant sur la norme de contrôle au profit d’un débat sur le fond de la décision rendue, une solution dont le droit administratif pourrait grandement s’inspirer. Depuis la mise au point qu’elle a faite dans l’arrêt Housen, [2002] 2 R.C.S. 235 (et même d’un point de vue historique), la Cour suprême s’est très rarement penchée sur la question.

Cela dit, je doute que la nouvelle norme de contrôle en appel provoque une avalanche de litiges qui n’auraient pas eu lieu auparavant. La décision d’en appeler d’une décision administrative repose sur un grand nombre de considérations, la plupart très prosaïques : le coût d’un appel, ses chances de succès, la suspension automatique de la décision portée en appel, l’incidence d’un jugement défavorable sur d’autres litiges connexes, etc. La norme de contrôle, si elle a une incidence, est sans nul doute un élément parmi tant d’autres.

* * *

Bien entendu, l’arrêt Vavilovsoulève bien d’autres questions, dont certaines sont pour le moment sans réponse : la justification d’une norme de contrôle judiciaire différente de la norme de révision en appel; l’objet du contrôle judiciaire (la décision, les motifs ou certaines conclusions); l’incidence de l’abandon de la question véritable de compétence considérant que la compétence est au cœur du droit administratif[2], qu’un grand nombre de lois en font un motif de contrôle judiciaire ou d’appel (Loi sur les Cours fédérales, al. 18.1(4)a); Loi sur la radiodiffusion, par. 31(2)), qu’il est possible d’en fournir une définition restrictive et que l’erreur de compétence existe toujours en matière criminelle (Bessette c. Colombie-Britannique (Procureur général), 2019 CSC 31); la portée de l’exception relative à la question de droit d’importance capitale pour le système juridique; l’ouverture à d’autres exceptions à la norme de la décision raisonnable; l’étendue du pouvoir discrétionnaire de ne pas retourner l’affaire au décideur pour un nouvel examen, pour ne donner que ces quelques exemples.

C’est à l’usage que nous pourrons évaluer le bien-fondé des craintes de la concordance quant à la suprématie judiciaire qui sous-tendrait les motifs de la majorité. Il n’est pas possible de déduire que la « nouvelle » approche de la majorité a eu un impact dans l’arrêt Bell Canada, 2019 CSC 66, puisque la majorité dans cette affaire a appliqué la norme de la décision correcte à l’interprétation de la Loi sur la radiodiffusionpar le CRTC.

Incidemment, la majorité de la Cour (composée de six juges des sept juges qui forment la majorité dans l’arrêt Vavilovet de la juge Karaktsannis) a rétabli la décision d’un agent d’appel en matière de sécurité du travail parce qu’elle la considère raisonnable dans l’arrêt Société canadienne des postes c. Syndicat des travailleurs et travailleuses des postes, 2019 CSC 67. La minorité (les juges Abella et Martin) dans cette dernière affaire a plutôt jugé que le raisonnement de l’agent d’appel était « défectueux » et aurait confirmé l’annulation de sa décision. Le moins que l’on puisse dire est qu’il est difficile de dégager une tendance à partir d’un si petit échantillon d’arrêts.

Canada (Citoyenneté et Immigration) c. Vavilov, 2019 CSC 65

La compétence monétaire et la juridiction d’appel de la Cour du Québec – jugement à signaler

En 2017 (décret 880–2017), le gouvernement du Québec a soumis à la Cour d’appel les questions suivantes (reproduites telles quelles) :

  1. Les dispositions du premier alinéa de l’article 35 du Code de procédure civile (chapitre C-25.01) fixant, à moins de 85 000 $, le seuil de la compétence pécuniaire exclusive de la Cour du Québec, sont-elles valides au regard de l’article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867, étant donné la compétence du Québec sur l’administration de la justice aux termes du paragraphe 92(14) de la Loi constitutionnelle de 1867?

Réponse : Non.

  1. Est-il compatible avec l’article 96 de la Loi constitutionnelle de 1867 d’appliquer l’obligation de déférence judiciaire, qui caractérise le pourvoi en contrôle judiciaire, aux appels à la Cour du Québec prévus aux articles 147 de la Loi sur l’accès aux documents des organismes publics et sur la protection des renseignements personnels (chapitre A-2.1), 115.16 de la Loi sur l’Autorité des marchés financiers (chapitre A-33.2), 100 de la Loi sur le courtage immobilier (chapitre C-73.2), 379 de la Loi sur la distribution des produits et services financiers (chapitre D-9.2), 159 de la Loi sur la justice administrative (chapitre J-3), 240 et 241 de la Loi sur la police (chapitre P-13.1), 91 de la Loi sur la Régie du logement (chapitre R-8.1) et 61 de la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le secteur privé (chapitre P-39.1)?

Réponse : Oui.

L’avis de la Cour d’appel a été porté en appel à la Cour suprême du Canada. Sauf indication contraire, l’audition aura lieu au printemps 2020.

Renvoi à la Cour d’appel du Québec portant sur la validité constitutionnelle des dispositions de l’article 35 du Code de procédure civile qui fixent à moins de 85 000 $ la compétence pécuniaire exclusive de la Cour du Québec et sur la compétence d’appel attribuée à la Cour du Québec, 2019 QCCA 1492


[1]En toute transparence, je dois divulguer que j’ai représenté le procureur général du Canada dans cette affaire.

[2]Une entité administrative n’a que les pouvoirs que la loi lui attribue; pensons aussi à l’ordonnance de prohibition, qui n’est rendue qu’en cas d’excès de compétence, ou aux clauses privatives du droit québécois, qui interdisent le contrôle judiciaire, sauf en cas d’excès de compétence (p. ex., Loi sur la justice administrative, RLRQ, c. J–3, art. 158; Code de procédure civile, art. 81, 529).

*L’auteur est le seul responsable des commentaires exprimés dans le présent texte. Ils n’engagent pas le ministère de la Justice du Canada ou le gouvernement du Canada.

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